GENEL İŞLEM ŞARTLARININ BİREYSEL ANLAŞMAYA

GİŞ taşıyan bir sözleşmede taraflardan biri sözleşme yapılması hususunda arzusunu açıklamış, bir teklifte bulunmuş diğer tarafta bu teklifi uygun gördüğünü belirtmiştir. Bilindiği üzere, BK., bir sözleşmenin yapılması için bütün esaslı noktaları kapsayacak şekilde icap ve kabulün karşılıklı beyanı ile sözleşmenin kurulacağını hükme bağlamaktadır. Ve taraflara tam anlamı ile bu konuda bir serbestlik vermiştir. Bu bakımdan genel işlem şartlarının geçerlilik kazanmaları son aşamada sözleşmeye dayanır. Tarafların açık veya örtülü irade beyanları bu koşulların sözleşme hukuku olarak geçerlilik kazanmaları açısından gerekli ve yeterlidir168.

Ancak GİŞ ihtiva eden sözleşmelerde taraflardan birinin kendi şartlarını diğerine adeta dikte etmesine yol açan sözleşme özgürlüğünün, özgürlük olmaktan çıkıp bir ayrıcalık haline geldiğini vurgulamak gerekir. Tüketici çoğu zaman ne bu

167 _{OĞUZ, 74 (dn. 90’dan naklen).} 168 _{SOYER, 70; EREN, 199.}

şartları iyice değerlendirecek vakte ne de onları değiştirebilmek için yeterli güce sahiptir169_{. Her iki sözleşme tarafının da eşit güçte olmaları ve kendi çıkarlarını,}

koruyup gözetebilecek durumda bulunmaları sözleşme özgürlüğünün gerçek anlamını ifade edebilmesi için kaçınılmaz bir unsurdur. Tüketici sözleşme yapmak veya yapmamak seçeneği karşısında bırakılıyorsa artık bir sözleşme özgürlüğünden bahsedilemez170_{. Tüketici ayrıca, bir fırsat kaçırma endişesi de taşıyabilmektedir.}

Tüm bunların yanında tüketici aynı zamanda entelektüel açıdan bir zafiyet içerisindedir. Gerekli olan hukuki bilgi yanında teknik bilgilerden de yoksun olması sebebiyle şartların okunup anlaması çok defa mümkün olmamaktadır.

Buna karşılık tarafların karşılıklı pazarlık ve görüşmeleri sonucunda bazı sözleşme şartlarının belirlenmiş olması durumunda bireysel anlaşmaların varlığından bahsedilebilir. Birkaç örnekle somutlaştırılacak olursa; bilgisayar pazarlayan bir işletmenin GİŞ’ inde, teslime kadar geçecek olan 1 aylık süre içinde fiyatlarda bir değişiklik olması halinde bunun tüketiciye yansıtılacağına ilişkin bir hüküm yer alması ve işletmenin müşterisine a. Muhtemelen bir zam söz konusu olduğu için bu hükmü koymak zorunda olduğunu bildirmesi üzerine müşterinin hükmü kabul etmesi, b. Bu hükmün müşteri isterse çıkarılabileceği ancak o zaman %3’lük iskontonun da tanınamayacağının bildirilmesi üzerine müşterinin hükmü kabul ettiğini bildirmesi, c. “Kabul etmediğiniz şartları çizebilirsiniz” diyerek GİŞ’i yollaması üzerine müşterinin herhangi bir hükmü çizmemesi halinde artık ilgili hükmün müşteri tarafından da benimsenen bir hüküm olduğu ve dolayısıyla bir bireysel anlaşmanın var olduğu kabul edilmesi171_.

Müşteri her halükarda GİŞ metnini anlayarak kendisi için aleyhte olan hükümleri tespit etme ve buna ilişkin olarak somut alternatifler getirme imkânından yoksun olacaktır. Kanuni düzenlemeyi ve haklarını bilmediğinden ilgili GİŞ ile nasıl bir hak kaybına uğradığını da bilebilecek durumda olmayacaktır. Tüketicinin sorularına karşı farklı alternatiflerin açıklanması cevaplar sunulması da bireysel

169 _{TANDOĞAN, 25.}

170 _{BAYKAN, 202; OĞUZ-Makale, 28.} 171 _{ATAMER, 73–74.}

anlaşmanın varlığı için yeterli sayılmaz. Nitekim bu durumların tamamında bağımsız bir iradeden bahsedilemeyecektir.

Belirli şartların salt anılması ise bunların bireysel anlaşma düzeyine çıkartmak açısından yeterli değildir. Bu nedenle yargısal inançlar somut olayda, bir sözleşme yanının diğer sözleşen tarafından formüle edilmiş şartların kullanılmasına karşın, bireysel anlaşmadan söz edilecek kadar anlaşmaya etki yapıp yapmadığı konusunda karar vermek zorunda kalacaktır. Bir şartın içeriği açıkça saptanılamıyorsa, müşteri GİŞ’in kapsam yönünden biçimlendirilmesine etki yapmadığı için bu yorum sırasında GİŞ kullanan aleyhine kabul edilecektir172_.

GİŞ, ne objektif normlar olarak ne de örf ve adet kuralı olarak taraf iradeleri dışında kendiliğinden bireysel sözleşme olarak yürürlük kazanır. GİŞ, ne kanunlar gibi objektif ne de kendine özgü bir hukuk kaynağıdır. Belirlenen şartlar ancak tarafların bunları bilerek ve isteyerek sözleşmeye soktukları takdirde bağlayıcı bir hüküm ifade eder. GİŞ’in sözleşme içeriğine dâhil edilerek bağlayıcılık kazanması hakkında tarafların anlaşmalarına “ilişkilendirme sözleşmesi”, “ithal” veya “yüklenme anlaşması” denilmektedir. Bu anlaşmanın geçerliliği için tarafların açıkça dikkatinin GİŞ’e çekilmiş olması, diğer tarafa öğrenme, bilgi edinme imkânının verilmesi ve tarafların anlaşmaları gerekir. Bu şartların gerçekleşmesi durumunda GİŞ hükümleri bireysel anlaşmanın sonuçlarını doğuracaktır173_.

Alman içtihadına göre174 müşteriye kendisi aleyhine olan hükümlerin açıklanması ve bunlar açıklanırken ne derecede kanuni düzenlemelerden sapıldığının ifade edilmesi ve bunlara rağmen müşterinin GİŞ hükmünü kabul etmesi halinde bir bireysel anlaşmanın varlığı kabul edilmelidir. Tüketiciyi sadece sözleşme içeriği konusunda bilgilendirmek sözleşmenin geçerli olduğunu ifade etmeyecektir175_{. Yine müşteriye birden fazla GİŞ’ ten birini tercih etme imkânının}

verilmiş olması veya bu tercihin fiyat indirimleri ile cazip hale getirilmesi

172 _{REHBİNDER, M.: “Genel İşlem Şartları ve Tüketicinin Korunması” Çeviren: Ömer TEOMAN, İstanbul}

Hukuk Fakültesi Mecmuası (E.E.HİRSCH’e Armağan), İstanbul, 1977, C. XLII, S. 1–4, 649.

173 _{HAVUTÇU, 106–107; ÖZEL-Giş, 155.}

174 _{BGH NJW 1992, 1107, 1008; BGH NJW 1988, 410. Daha eski tarihli kararlarında Federal Mahkeme}

sadece taraflar arasında pazarlık imkânının olmuş olması, yani müşterinin sözleşme içeriğine müdahale imkânı bulmuş olmasını yeterli saymış buna karşılık fiilen sözleşme içeriğinin değişmiş olmasını aramamıştır (BGH NJW 1977, 624) (ATAMER, 75, dn. 81’den naklen).

durumunda da taraflar arasında sözleşme şartlarına ilişkin bir bireysel anlaşmanın yapıldığı kabul edilemez. Bu durumlarda müşterilerin GİŞ’i okumadan imzalamayı tercih edecekleri, dolayısıyla pazarlık amacının hiçbir şekilde gerçekleşmeyeceği aşikârdır. Böyle bir durumda müşteriye sunulan fiyat avantajının gerçekten karşılığında vazgeçilen hakları dengelemeye elverişli olması gerekir. Örneğin %2’lik bir indirim karşılığında bütün ayıba karşı tekeffül haklarından vazgeçilmesi halinde bu tür bir dengenin varlığından bahsedilemez.

Sadece bazı GİŞ’lerin konuşulmuş ve pazarlık sonucu değişmiş olması diğer hükümlerin GİŞ niteliğini ortadan kaldırmaz ve onlar açısından müşteri koruması devam eder176_{. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan belirli bölümleri boş bırakılan ve}

taraflarca doldurulması gereken formüle edilmiş sözleşmelerin de bireysel sözleşme olarak nitelendirilmesi mümkün değildir.

Türü tarzı ne olursa olsun bu tür sözleşmelerin niteliği değişmez. Bu örneklerin hepsinde de bir satıcı tarafından kaleme alınmış metin diğer tarafa veya taraflara empoze edilmektedir.

İşletmenin zaman ve masraftan tasarruf edebildiği, sözleşme görüşmelerinde sadece esaslı noktalar üzerinde anlaşıldığı, ticaretin hızlı akışına ayak uydurma yanında zaman tasarrufunun sağlanması bakımından tüketicinin de yararına bir durum olduğu ve sözleşmede tüm ayrıntıların düzenlenip bir uyuşmazlık çıkması durumunun peşinen önlenmiş olmasının GİŞ’in olumlu yönleri olduğu177 _savunulsa

da bu tür sözleşmelerde taraf eşitliği kavramı bulunmamaktadır.

Kötüniyetle hazırlanmamış olması kaydıyla, GİŞ’in tüketici için iki yararı söz konusu olabilir: 1-Alışverişte sürat ve zaman tasarrufu sağlar, 2- Anlaşmazlık doğmasını, dolayısıyla yargı yoluna gidilmesini büyük ölçüde önler. Buna karşılık olarak dezavantajları ise şu şekilde sıralayabiliriz178_{: 1- Tüketici tüm şartları}

bilmeden GİŞ’i imzalar. Çünkü: a) Tüketici zaman baskısı altındadır, sözleşmeyi genelde okumaz, b) Sözleşmeler çok defa teknik dille yazıldıklarından, tüketici okusa da bir şey anlayamaz, c) Matbu sözleşme metinlerini tüketici uyulması

176 _{ATAMER, 77.} 177 _{BAYKAN, 203–204.} 178 _{BAYKAN, 205–206.}

zorunlu şartlarmış gibi algılar, ç) Tüketici için çoğu kez farklı bir alternatif bulunmamaktadır, d) Tüketici zayıf durumdadır o mal veya hizmete ihtiyacı vardır, 2- Satıcı çoğu kez kendi çıkarları doğrultusunda sözleşme şartlarını hazırlamış olduğundan GİŞ dengesizdir. 3- GİŞ ile mevzuatla tüketiciye tanınmış hakları dahi kaldırabilirler.