Münferit Kayıtların Feshi

Genel işlem şartları tek taraflı düzenlenmiş sözleşme hükümleridir. Tüketici iradesinin şartlar üzerinde hiç bir etkisi yoktur. Bu nedenle kayıtların ayrı ayrı hata nedeniyle feshi söz konusu olmaz.

Tüketicinin kayıtların içeriği hakkında da belirli bir düşünceye sahip olmasının da hukuken bir önemi yoktur. Şartların değerlendirilmesinde tüketicinin iradesi göz önüne alınmaz. Sözleşme müzakerelerinden tüketicinin kayıtların içeriği hakkında nasıl bir düşünceyi haiz olduğu anlaşılabiliyorsa buna aykırı kayıtlar ilişkilendirme anlaşmasının dışında kalır ve hukuki neticelerini doğuramazlar.

IX. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ DENETLENMESİ A. Karşılaştırmalı Hukukta Durum

Hukuki niteliği saptandıktan sonra, GİŞ’in nasıl uygulanacağı, uyuşmazlık halinde nasıl yorumlanacağı ve ne gibi kurallara tabi olacağının belirlenmesi gerekir. Uygulamada, az sayıda yararının yanında, birçok sakıncayı beraberinde getiren GİŞ hakkında, birçok Batı ülkesinde ve ABD’de kanuni düzenlemeler yapılmıştır. Böylece sosyal hukuk anlayışı çerçevesinde, sözleşmenin güçsüz tarafını koruyacak şekilde hazırlanış, içerik ve yorum bakımından GİŞ’e bazı sınırlamalar getirilmiştir.

Bu alanda en eski ve köklü düzenlemelere sahip olan iki hukuk sistemi, Alman ve İngiliz hukukları olarak karşımıza çıkmaktadır. Almanya’da konu, “GİŞ Hukukunun Düzenlenmesine İlişkin Yasa222” ile İngiltere’de ise 1977 tarihli “Haksız Sözleşme Şartları Kanunu”nda düzenlenmiştir. Alman Kanunu uyarınca iş, miras, aile ve ortaklıklar hukuku dışındaki GİŞ kullanılarak akdedilen tüm

222 _{Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen / AGBG. 09.12.1976 tarihinde}

yürürlüğe girmiş ve 31.12.2001 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır. Daha sonra söz konusu yasa, maddi hukuka ilişkin kısımları açısından Alman Medeni Kanunu kapsamına alınmıştır. Alman Medeni kanununun 307. maddesi : “Genel işlem şartlarının içeriğinde yer alan, kullanıcı karşısındaki sözleşme tarafını doğruluk ve güven ilkesine aykırı olarak ölçüsüz biçimde mağdur eden şartlar geçersizdir. Ölçüsüz bir mağduriyetin olduğu, hükmün açık ve anlaşılabilir biçimde kaleme alınmamasından da ortaya çıkabilir.” HAVUTÇU, 165; BUDAK, 769.

sözleşmeler kural olarak bu kanunun denetim alanı kapsamındadır. Kanunda kazuistik bir yöntem kullanılarak bazı şartlar batıl addedilmiş; bazı şartların da hâkimin takdirine bağlı olarak batıl kabul edilebileceği öngörülmüştür223_.

İngiliz hukukunda ise, sigorta sözleşmeleri istisna edilmiş ve yaklaşık 1200 şarttan oluşan bir kara liste yayınlanarak, somut olayın özelliklerine göre hangi şartın adil olmadığının takdiri mahkemeye bırakılmıştır224. Mahkemeye bırakılan takdir hakkında ölçüt “makul olmama” dır. Bu ölçüt, tarafların pazarlık gücü, görüşmelerin niteliğine ve güçsüz konumda olan tarafın, başka alternatif sözleşmeler yapma olanağına sahip bulunup bulunmadığına ilişkin somut şartlar değerlendirilerek belirlenmektedir225.

AB’de ise, 1976 yılından itibaren süren çalışmaların sonucunda, 5 Nisan 1993 tarihinde konuya ilişkin düzenleme getirilmiş olup, Tüketici Sözleşmelerinde Haksız Kayıtlar Hakkında Konsey Direktifi yayımlanmıştır. Bu direktifin 10. maddesi ile üye devletlerin en geç 31 Aralık 1994 tarihine kadar bu direktife uygun hükümleri yürürlüğe koymalarını emredilmiştir. Anılan Direktif, GİŞ’in içerik denetimine ilişkindir226_{. İçerik denetimi ise, tek tek pazarlık konusu yapılmamış}

hükümler açısından söz konusudur. Diğer bir ifade ile tüketicinin belirlenmesinde etki sahibi olmadığı bütün sözleşme hükümlerini kapsar.

Direktifin 3. maddesi, pazarlık konusu yapılmamış her tür sözleşme için geçerli bir denetim kriteri tespit etmiştir. Buna göre, önemli olan, dürüstlük kuralı aleyhine sözleşmesel hak ve borçların dağılımında önemli bir haksızlık ve orantısızlık olmasıdır. Direktifin ekinde üye ülkeler tarafından geçersiz addedilebilecek hükümlerin bir listesi verilmiştir. Üye ülkelerin birçoğu, söz konusu Direktifi aynen kanunlaştırmışlar, bir kısmı da tüketicinin korunmasına ilişkin kanunlarında değişiklik yaparak, anılan Direktifi iç hukuklarına aktarmışlardır227_.228

223 _{REHBİNDER, 646.}

224 _{http://www.oft.gov.uk; ÖZBAY, 21.}

225 _{22.07.1999 tarihinde konuya ilişkin The Unfair Terms in Consumer Contracts Regulations yürürlüğe}

girmiştir.

226 _{ATAMER, 44.}

227 _{ÖZBAY, Ç.: “Aracı Kurumlar Tarafından Hazırlanan Standart Sözleşmeler Karşısında Yatırımcıların}

Korunması”, SPK. Yeterlilik Etüdü, Ankara, 1999, 19 (www.spk.gov.tr/yayinlar/araştirmaraporlari/ kye/cozbay.pdf).

B. Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesinde Yöntemler

Haksız şartların durumunu göz önüne alan bazı yabancı ülke mevzuatları 1970’li yıllarda başlayarak tüketicinin gayrı adil hükümler içeren GİŞ’e karşı korunması ve GİŞ’lerin denetlenmesi için özel hükümler kabul etmişlerdir. Bu denetimlerdeki amaç çatışan iki değeri uzlaştırmaktır. Bu yolla bir taraftan ticari hayatın vazgeçilmez parçası olan standart sözleşmeler gelişmekteyken diğer taraftan örgütsel, mali ve entelektüel açıdan zayıf olan tüketici korunmaktır. Bu nedenle denetimlerde bu iki unsur arasındaki denge daima muhafaza edilmeli biri diğerine feda edilmemelidir229.

Genel işlem şartlarının sözleşmenin karşı tarafını mağdur etmemesi için dünyada üç değişik yöntemin uygulandığı görülmektedir.

1. İdari Ön Denetim Yöntemi

Bu yöntemde amaç, GİŞ’in hazırlanmasından sonra, sözleşmeye konmasından önce bir denetimden geçirilmesini sağlamaktır. Bu şartların uygulanabilmesi için konu ile ilgili idari makam tarafından onaylanmış olması gerekir. Prensip olarak Türk Hukukunda GİŞ’in önceden idari kontrolünün veya sonradan yargı kontrolünün yapılmasını öngören kanuni bir düzenleme mevcut değildir230. Ancak bu yöntem ülkemizde sigorta alanında uygulanmaktadır. Burada idari makamın gerçekleştirmesi gereken bir resmi onay söz konusu olup, bu onay olmaksızın sigorta sözleşmelerine anılan GİŞ’lerin konulması mümkün değildir.

İdari denetim yargısal denetimi kolaylaştırıcı ve yargının yükünü hafifletici bir etkiye sahiptir. Ayrıca maddi ve entelektüel olarak zayıf durumda bulunan tüketicinin haksız şartların kabulünden sonra dava açma ve hakkını koruma yollarına başvurma durumu zayıf bir ihtimal olması sebebiyle şartların önceden bir denetime tabi tutulmasında yarar bulunmaktadır231.

228 _{Borçlar Kanunu Tasarısında mesele 25. maddede şu şekilde düzenlenmiştir: “Genel işlem şartlarında yer}

alan hükümlerden, karşı tarafa dürüstlük kurallarına aykırı olarak zarar verici veya karsı tarafın durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olanlar geçersizdir.”

229 _{YAVUZ, 47; BUDAK, 766.} 230 _{KAPLAN-Makale, 57.} 231 _{YAVUZ, 48 vd.}

2. Mahkemeler Tarafından Yapılacak Sonradan Denetim Yöntemi

Bu yöntemin işlemesi için, ya GİŞ konulduktan sonra bir yargı yoluyla kontrolünün öngörülmüş olması (ki bu bir üst mahkemenin hazırlanmış olan GİŞ’i denetimden geçirmesi şeklinde yapılır) ya da GİŞ’in mağdur olan tarafça hâkim önüne getirilmesi gerekir. Bu yöntem için ya bir davanın söz konusu olması gereklidir ya da bunun mutlaka bir kanunla düzenlenmiş olması gerekir. Ülkemizde de bu yöntemuygulanmaktadır.

Yargıtay vermiş olduğu bir kararda: “Prensip olarak Türk Hukukunda genel işlem şartlarının önceden idari kontrolünün veya sonradan yargısal kontrolünün yapılmasını öngören bir kanuni düzenleme mevcut değildir. Bu durumda genel işlem şartlarındaki kayıtların kontrolü ancak, dava halinde özellikle kayıtların yorumu, tamamlanması ve değiştirilmesi veya geçersiz sayılması hâkimin görevine dâhil olmaktadır. Gerek ülkemizde, gerek Alman ve İsviçre Mahkeme içtihatları ile bilimsel öğretisinde genel işlem şartlarının uyuşmazlık halinde hâkim tarafından kontrolünde, açık olmayan kayıtların metni kaleme alan aleyhine yorumlanacağı, alışılmamış kayıtların geçersiz, şaşırtıcı kayıtların ise sözleşmenin içeriğinden dahi sayılmayacağı, münferit sözleşmedeki hükümlere aykırı olan kayıtların uygulanmayacağı, kişilik haklarını sınırlayan kayıtların ise hükümsüz olacağı ilkeleri geliştirilmiş ve uygulanmıştır232.” şeklinde karar vermek suretiyle hukukumuzda ve özellikle Batılı hukuklarda gerçeklesen gelişmeleri dikkate almaktadır.

Yönetmeliğin233_{yargısal denetim başlıklı 8. maddesi aynen şöyledir: “Meşru}

menfaati olan gerçek veya tüzel kişiler, genel olarak kullanılmak üzere hazırlanmış standart sözleşmelerde yer alan haksız şartların kullanılmasının önlenmesi için dava açabilirler. Bu hallerde mahkeme, önleme için gerekli tedbirlere hükmeder.” Buna göre kullanmanın önlenmesi söz konusu olduğu gibi herhangi bir uyuşmalık çıkmaksızın da yaptırım talep edilebilir234_.

232 _{YARGITAY 3. HD., 02.06.1998 t. ve E/K.4263/6098 sy. kararı (YKD. 1998, 1140, 1141).}

233 _{Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 13.06.2003 tarih ve 25137 sayılı “Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız}

Şartlar Hakkında Yönetmelik” (Sözkonusu yönetmelik, Avrupa Birliği Konseyinin 93/13/CEE sayılı Direktifi esas alınarak hazırlanmıştır. Bir bakıma direktifin Türkçe çevrisinden ibarettir).

3. Genel İşlem Şartlarının Kollektif Biçimde Hazırlanması Yöntemi

Bu yöntemde GİŞ, tek bir kurum veya sözleşmenin bir tarafınca değil, o iş alanında iştigal eden tüm kişilerin bir araya gelmesi, hatta mümkünse, karşı tarafı oluşturması muhtemel kişi temsilcilerinin de, bu görüşmelere katılması yoluyla hazırlanmaktadır. Böylelikle dolaylı bile olsa bir denetim sağlanmakta, GİŞ daha objektif hazırlanmakta ve o alanda uğraşan tüm kişi ve kurumların aynı GİŞ’i kullanmasıyla sözleşmenin karşı tarafı korunmuş olmaktadır.235 Bu yöntem, özellikle sigorta, taşımacılık, mühendislik ve mimarlık hizmetlerinde, İsviçre ve ABD’nin bazı eyaletlerinde uygulanmaktadır. Bu yöntem GİŞ’i kaleme alacak tarafın tek yanlılığını sınırlandırmak açısından faydalıdır.

C. Genel İşlem Şartlarının Hazırlanması ve Yorumlanmasındaki