C. İşlevsel Ölçütler
VI. TÜKETİCİNİN KORUNMASI MECBURİYETİ
Tüketiciyi daha bilinçli satın almaya ve satın aldıklarını kullanmaya yöneltme ve bu konuda örgütlenmeler yaparak sosyal bir güç olmalarını gerçekleştirme hareketi tüketicinin korunması olarak adlandırılır. Özellikle son yıllarda, ekonomik gelişmenin bir sonucu olan tüketim toplumunda, kişilerin gereksiz ölçüde mal tüketmeye itildiği, çeşitli sebeplerle satın aldıkları mal ve hizmetlerin niteliklerini tam olarak araştırmaya ve değerlendirmeye imkân bulamadıkları ve böylece hızla dönen bir tüketim çarkının içine düştükleri görülmüştür. Tüketim kredisi büyük ölçüde gelişmiştir. Bu sebeple tüketiciler, kredinin şartlarını bile doğru dürüst hesap etmeden mal ve hizmet satın almaktadırlar. Reklam usulleri nerede ise iradeyi bozacak şekilde boyut, incelik ve ilmîlik kazanmıştır. Pazarlama tekniklerinde çok büyük gelişmeler olmuş, üretici firmalar özellikle son zamanlarda, zaten zayıf durumda olan tüketicinin karşısına fiilî tekeller olarak çıkmaya başlamışlardır.
Tüm bu gelişmeler karşısında zaten yeterli bir şekilde teşkilatlanamamış olan ve üreticilerin karşısında dağınık bir mahiyet arz eden tüketiciler, mal ve hizmetleri arz edenlere karşı zayıf bir duruma düşmüşlerdir. Satıcı karşısında son derece güçsüz olan tüketici, bilgi noksanlığı, hukukî düzenlemelerin eksikliği ve davaların çok uzun sürmesi gibi sebeplerle menfaatlerini koruyamayacak bir hale gelmektedir. Bu durumda tüketicinin korunması bir mecburiyet olmaktadır93.
Borçlar hukukuna liberalizmin etkisinde olan “bırakınız serbestçe sözleşelim” mantığı çerçevesinde bireyler irade bozukluğu, gabin ve ahlaka aykırılık sınırına kadar hangi şartlarda olursa olsun serbestçe sözleşebilirler. Bu ilke eşit bireyler arasında serbest pazarlıkla dengeli, adaletli sözleşmeler kurulabileceği
93 AKİPEK, Ş.: Türk Hukuku ve Mukayeseli Hukuk Açısından Tüketici Kredisi, Ankara 1999, 67 vd.
(AKİPEK-Kredi); ALTUNKAYA, 95; BUDAK, A.C.: Mukayeseli Hukukta Tüketicinin Gayriadil Sözleşme Hükümlerine ve Özellikle Genel İşlem Şartlarına Karşı Korunması, Yasa Hukuk Dergisi, C. XIV, S. 05, Mayıs, 1991, 766.
gerçeğine dayanır. Oysa somut yaşam gerçeği farklıdır. Giderek keskinleşen ekonomik, sosyal ve entelektüel bağımlılık ilişkileri içinde beyin yıkayıcı, şartlandırıcı, çarpıtıcı, genel işlem tuzakları önünde “eşit bireyler arasında eşit şartlar altında serbest ve adaletli sözleşme” hayali iskambil kâğıtlarından kurulu şatolar gibi çökmüştür94.
TKHK., bir mal ya da hizmetten yararlanan tüketiciyi korumayı amaçlamaktadır. Bu özel korumanın amacı95; ücret karşılığı bir edimden yararlanan
ancak pazarlık gücü bulunmayan, karşı tarafa nazaran zayıf durumda olan kişinin -tüketicinin- yaptığı hukuki işlemden dolayı zarar görme tehlikesi ile karşı karşıya olduğu özel durumudur.
94 HATEMİ/ SEROZAN/ ARPACI, 28. 95 AKINCI, 21.
İKİNCİ BÖLÜM
GENEL İŞLEM ŞARTLARI, GENEL İŞLEM ŞARTLARININ UNSURLARI, GİŞ’İN SÖZLEŞME HUKUKU İÇİNDE TASNİFİ, GİŞ’İN SÖZLEŞME İÇERİSİNE ALINMASI, GİŞ’İN YORUMU, GİŞ’İN İÇERİK SINIRLARI ve DENETLENMESİ, UYGULAMADA
KARŞILAŞILAN BAZI GİŞ ÖRNEKLERİ
§ 3- GENEL İŞLEM ŞARTLARI(GİŞ)
I. GENEL OLARAK
Sözleşme taraflarından birinin (satıcının), ileride yapacağı çok sayıdaki sözleşmelerde kullanılmak üzere, önceden tek başına (tek taraflı olarak) hazırlayıp karşı tarafa (tüketiciye) sunduğu sözleşme şartlarına “genel işlem şartları” denir96.
Alman kanununda97 da “çok sayıda sözleşmeler için önceden formüle edilen ve sözleşmenin kurulması sırasında taraflardan birinin diğerine koştuğu şartlar olarak tanımlanmıştır.
Seri üretime geçen kuruluşlar gerek kendi menfaatlerini ön planda tutabilmek gerek zaman kazanabilmek için güçlü konumlarından yararlanarak şartlarını önceden kendileri belirledikleri standart sözleşmeler yani genel işlem şartlarını havi sözleşmeler hazırlamışlardır. Kurumlarca önceden tek taraflı olarak belirlenip birden çok sayıdaki kişi için hazırlanmış aynı tipteki sözleşmelerin görüşülmeksizin içeriğini oluşturan genel ve soyut şartlara genel işlem şartları, bu şartların yer aldığı önceden hazırlanmış sözleşmelere de standart - formüler - tip - kitle - kütle - çerçeve - iltihaki - form sözleşmeler adı verilmektedir98. Bu durumda sözleşmeler
karşılıklı iki tarafın yapacağı görüşmeler ve fedakârlıklarla değil bir tarafın
96 BAYKAN, R.: Tüketici Hukuku Mevzuata İlişkin Yorum-Eleştiri-Öneri, İstanbul Ticaret Odası Yayını,
İstanbul, 2005, 198.
97 Federal Almanya’da 09.12.1976 tarihinde kabul edilip 01.04.1977 tarihinde yürürlüğe giren Genel İşlem
Koşulları Hukukunun Düzenlenmesi Hakkındaki Kanun birinci paragrafında şöyle bir tanım vermiştir: “Genel işlem koşulları, bunları kullanan tarafın, sözleşmenin kurulması sırasında karşı tarafa sunduğu, çok sayıdaki sözleşmeler için önceden formüle edilmiş sözleşme koşullarıdır.” (SOYER, 27, dn. 12’den naklen).
98 İPEK, 102; YÜKSEL, 28; EREN, 197; OĞUZ, C.: Standart Sözleşmelerin BK.21 ile 99/2 ve 100/3
hazırladığı şartların tartışılmaksızın diğer tarafça kabul edilmesi ile kurulmaktadır. Bu durum tabiî ki irade özerkliği ilkesi çerçevesinde kişilerin kendi kaderlerini kendilerinin tayin edebilecekleri düşüncesini ve sözleşmeden beklenen adalet düşüncesini ortadan kaldırmıştır.
Toplumsal hayatın değişmesi ve gelişmesi bir takım ekonomik problemler ortaya çıkarması ile hukukçular bu yeni ihtiyaçlar karşısında yeni arayışlara girişmişler ve bunun sonucunda yeni kavramlar ortaya çıkmaya başlamıştır99.
Genel hükümlerin yetersiz kalması, genel işlem şartlarının genellikle sözleşmenin esaslı unsurlarına değil de yan unsurlarına yönelik olmasından kaynaklanmaktadır. Borçlar Kanunumuzda sözleşmenin asli unsurları belirlendikten sonra bunlar dışındaki yan unsurların belirlenmesi taraf iradesine bırakılmıştır. Bu durumlarda tarafların bilerek veya bilmeyerek düzenlemedikleri bölümler genel işlem şartları yoluyla düzenlenmekte ve böylece tek taraflı olarak şartları hazırlayan lehine, külfetler bertaraf edilebilmektedir100. Bu sebeplerle genel işlem şartlarının
sözleşme içerisine dâhil olması araştırmamızın ilerleyen bölümlerinde incelenecektir.
Tüketici kredisi alırken, sigorta poliçesi imzalarken, otobüs veya uçak bileti satın alırken, turistik bir tura çıkarken yapılan sözleşmeler genel işlem şartlarına birer örnektir. İşçilerin imzaladıkları iş akitleri, üretici veya ithalatçı firmanın bayileri ile imzaladığı sözleşmeler de bu tür sözleşmelerdendir.
Adeta bir truva atı görünümünde bulunan GİŞ; satıcı, sağlayıcı ve kredi veren lehine bir özellik arz eder. Bu durumun bilincinde olan satıcı, sağlayıcı ve kredi veren de şartların mutlaka sözleşme içerisine alınmasını istemekte tüketicinin bu şartlara itirazı durumunda sözleşme yapmama tehdidi ile tüketiciyi baş başa bırakmaktadır. GİŞ adeta ekonomik gücü ilişkilere en geniş biçimde yansıtan seçkin bir araçtır101.
99 YALMAN, S.: Türk-İsviçre Hukukunda Sözleşme Görüşmelerinden Doğan Sorumluluk, Ankara, 2006,
16.
100 Bkz, 77’nci sayfa. 101 SOYER, 34.
Bunlara rağmen sözleşmenin kuruluşunu hızlandırması ve basitleştirmesi, tüm tüketicilerle aynı sözleşmenin imzalanması, sonucunda tüketiciler arasında eşitliğin sağlanması ile tüketicinin diğer tüketicilerin yaptığı sözleşme hükümleri ile aynı hükümlere tabi olduğunu düşünerek psikolojik olarak rahatlaması da tüketici açısından GİŞ yararlarıdır102.
Bireysel sözleşmelerde yer alan haksız şartların hukuki niteliği konusunda herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır. Bunlar sözleşme kökenli hükümlerdir. Pazarlığı önleyerek zaman kazandırmak, belirli ticaret kollarında yeknesaklığı ve gelişmeyi sağlamak gibi faydaları bulunsa da zayıf ve ihtiyaç sahibi durumunda olan tüketiciyi “ya kabul et ya da mukaveleden vazgeç” diktası ile karşı karşıya bırakması ve böylece sözleşme serbestîsinin yerini adeta sözleşme bağımlılığına bırakması bu şartların tehlikeli nitelikleridir103.
Kitle halinde malların üretimi ve dağıtımının, kitlelere mal ve hizmet sunan büyük teşebbüslerin, bankaların, vb. gelişmesiyle; bu kurumların tek taraflı, kendilerinin yahut mensuplarının yararlarını korumak için tespit ettikleri genel işlem şartını havi sözleşmeler ile sorumluluktan kurtulmaya, yetkili mahkemeye, hak düşürücü sürelere veya davranışlara sözleşmenin sona erdirilmesine, kısmî ödemelerin muacceliyet kazanmasına, masrafların ve vergilerin yüklenmesine ilişkin çeşitli şartlar koydukları görülmektedir104.
Bu durumlarda hukukun bozulan bu denge için tüketiciyi koruması gerekmektedir. Ekonomik bakımdan güçsüz ve örgütlenememiş olan tüketicilerin, bu şekilde sözleşme şartlarının onlar lehine yorumlanması veya hükümsüz sayılması suretiyle korunması yolunda Alman ve İsviçre mahkemeleri büyük ilerlemeler göstermektedir105.
102 YÜKSEL, 38.
103 ASLAN, 194; POROY, 532.
104 TANDOĞAN, H.: “Yürürlüğe Girişinin 50. Yılında Türk Borçlar Kanunu Hakkında Genel Bir
Değerlendirme”, BATİDER, Ankara, 1976, C. VIII, S. 4, 24–25.