Standart sözleşmelerde en yaygın olan hükümler sorumsuzluk kayıtlarıdır. Bir sözleşmenin meydana gelebilmesi için alacaklı ve borçlunun, karşılıklı ve birbirine uygun irade beyanlarında bulunmaları gerekir267. Alacaklının tek yanlı irade beyanı borçlu yararına olsa bile onun tarafından kabul edilmediği sürece bir değer taşımaz.
BK. m. 19/1’e göre: “Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dâhilinde serbestçe tayin olunabilir.” O halde sözleşen taraflar, sözleşmede özen borcunu diledikleri gibi sınırlayabilirler ve bu sınırlamalar açık ya da zımni olabilir. Ancak kanunun emredici hükümlerine aykırı hareket edemezler268.
Sorumsuzluk anlaşması BK’da düzenlenmiş olup, GİŞ’te borçlunun sorumluluğu kabul etmeyip reddettiği yolundaki beyanları için “sorumsuzluk kaydı” terimi kullanılmaktadır. Sorumsuzluk anlaşmasının genel bir tanımı şu şekilde verilebilir: Zarar verici, sözleşmeye aykırı hareketten ve zararın doğumundan önce alacaklı ve borçlu arasında açık ve örtülü olarak yapılan ve ileride alacaklı lehine ortaya çıkma ihtimali bulunan, tazminat isteminin oluşumuna tamamen engel olan hukuki işleme sorumsuzluk anlaşması denir. Sorumsuzluk anlaşması ile ilgili olarak borçlunun bizzat kendi fiilinden sorumsuzluk kayıtlarını kısıtlayan BK. m. 99 ve yardımcı şahısların fiilinden sorumsuzluk kayıtlarını kısıtlayan 100/1-3 hükümleri bulunmaktadır. Sorumsuzluk anlaşması, borçlunun kural olarak her türlü kusurundan sorumlu olduğunu öngören ve bir yedek hukuk kuralı olan BK. m. 98/1’in aksinin taraflarca kararlaştırılmasıdır.
Öte yandan, BK. m. 96 uyarınca kusursuzluğunu ispat yükü borçluya
266 ÖZBAY, 31. 267 AKMAN, 12.
yüklenmiştir. Kendi kusursuzluğunu ispat etmedikçe borçlu, meydana gelen her türlü zarardan sorumludur. Ancak BK. m. 96 emredici olmayıp, yedek hukuk kuralıdır. Bu nedenle, sözleşme tarafları, kusurun ispatının alacaklıya ait olduğu konusunda anlaşabilirler. Doktrinde kusuru ispat yükünü alacaklıya yükleyen anlaşmalar da maddi bakımdan sorumsuzluk anlaşması sayılmaktadır.
Bu hükümlerde değerlendirme bireysel sözleşmeler için doğru olmakla birlikte, iltihaki sözleşmelerin pazarlığa kapalı yapısı nedeniyle aynı ölçüde geçerli değildir. Örneğin; bankaların müşterileriyle olan ilişkilerinde adeta ast-üst ilişkisi sözkonusu olup müşterilerin çoğunluğu banka şartlarını fiilen kabul etmek mecburiyetindedir. Bu durumda269 kanunun amacı da dikkate alındığında tüketici ile kredi veren/banka arasındaki menfaatler dengesi tüketici aleyhine bozulmaktadır.
BK. m. 99, kural olarak borçlunun sadece hafif ihmali için sorumsuzluk anlaşması yapmasına cevaz vermiştir. Diğer bir ifadeyle, borçlunun ağır ihmali ve kastı halinde sorumlu olmayacağına dair kayıtlar batıldır. Borçlunun sözleşmeye aykırı davranışındaki kusur derecesi hafif ihmalinden ibaretse, bu durumda BK. m. 99/2 gereğince hafif ihmale ilişkin sorumsuzluk anlaşması geçerlidir. Ancak BK. m. 99/2 hükmünde, alacaklının borçlunun hizmetinde bulunuyorsa veya sorumluluk hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrasından doğuyorsa hâkimin takdir yetkisine istinaden bu şartı batıl kabul edebileceği öngörülmüştür.
Yargıtay çeşitli gerekçelerle bu hükmün bankalara uygulanmasını benimsemiştir. Yargıtay 11. HD., 16.11.1981 t. ve 4685/5043 E/K. sy. kararında: “Kuruluşları ve Bankalar Kurulunun iznine bağlı olan ve uğraşları bu kurulca düzenlenen bankaların, BK 99/2 ve 100/3 maddelerinde sayılan ‘hükümet tarafından imtiyaz suretiyle verilen bir sanatın icrası’ kapsamında sayılmaları zorunludur. Özellikle bir güven kurumu olan bankalar TTK. m. 20/2. hükmüne göre tüm işlemlerinde basiretli bir işadamı gibi davranmak zorundadır. Bu nedenle vekil hamil olarak senedin cirantaya geri verilmesinde sözü edilen biçimde ve özenle davranmak durumundadır. Bu konudaki hafif kusuru bile bankayı sorumlu tutmaya
yetecektir.” şeklinde karar vermiştir270.
Görüldüğü üzere bu karar bankaların güven kurumu olduğu gerekçesine dayandırılmış bulunmaktadır. Bir başka kararında: “Türkiye’de bankalar hükümetçe imtiyaz suretiyle verilen bir işi yapan müesseselerdir. O halde bankalar, BK. m. 99/2 maddesine tabi kuruluşlardır271.” şeklindedir.
Diğer bir kararında272 da geç haber verme neticesinde yapılan yanlış ödemelerden banka sorumlu değildir şeklindeki kayıtların geçersiz olduğu yönünde kararları bulunmaktadır.
Alman Anayasa Mahkemesi 19.10.1993 tarihli kararında273: “Banka sözleşme görüşmelerinde kusur nedeniyle şikâyetçiyi kefalet sözleşmesinden ayrı kılmak zorundadır, zira kendine düşen aydınlatma yükümlülüğünü ihlal etmiştir. Kural olarak alacaklı kefili sözleşmenin riskleri hakkında uyarmak zorunda değildir. Ancak alacaklının davranışlarıyla kefili anlaşılır bir şekilde hataya sevk etmesi halinde bu kuralın bir istisnası geçerli olmalıdır. Bir kredi kurumunun alacaklı olarak, işlem tecrübesi olmadığı aşikâr olan bir kefile sorumluluğunun kapsamının aslında az olduğunu ifade etmesi ve bu şekilde onun kararını etkilemesi halinde de aynı şey geçerlidir.” şeklinde karar vererek bankanın sorumlu olduğuna hükmetmiştir274.
Sorumsuzluk kayıtları ve anlaşmalarına ilişkin düzenlemelerin genellikle tam serbesti içerisinde bulunulmadan ekonomik olarak zor durumda olanın bunu kabul zorunda olduğu söylenmiştir. Böyle bir anlaşmanın sorumluluk hukukunun temel fikri ile çatıştığı, kusur sorumluluğunun zararı önleyici etkisini bertaraf etmekle sadece bir tarafın değil aynı zamanda toplum ve kamu düzeninin de zarara uğradığı ve ticari hayatın zorlaşacağı şeklinde eleştiriler almaktadır275.
Sorumsuzluk anlaşmalarının ilan yoluyla sözleşmede geçerlilik kazanması konusunda BK’da özel bir hüküm bulunmaktadır. BK. m. 478’e göre otelci veya
270 BATTAL-Banka, 162.
271 YHGK., 15.16.1994 t., 11-178/398 sy. kararı (Yasa Hukuk Dergisi, C.XV, S.176/7, Ağustos 1996, 1246). 272 YARGITAY 11. HD., 20.06.1977 t., 4889/3170 sy. kararı (KARAHASAN, 1386).
273 NJW 1994, 36 (konuyla ilgili açıklama için bkz. s.9). 274 ATAMER-Kefalet, 422.
hancıların, kendilerine yüklenen sorunluluğu belirli bir şarta bağlamalarına veya tamamen ortadan kaldırmalarına ilişkin şartları ilan yoluyla duyurmuş olmaları, sorumluluktan kurtulmalarını sağlamaz. Kanun koyucu ilan edilmiş olan sorumsuzluk kayıtlarının müşteri tarafından zımnen kabul edilmiş olduğu sonucunu açıkça engellemiştir276. Kanun ilan yolu ile sorumluluğun sınırlandırılmasını uygun
görmemektedir. Bu tür sorumsuzluk kayıtları müşteri ile yapılacak olan sözleşmede yer alıyorsa, müşterinin metni imzalaması ile sorumsuzluk kayıtları sözleşmenin içeriğine dâhil olur.