Tüketicinin Görünüşte Varolan İlişkilendirme Beyanı

Girişimcinin irade beyanı kendi genel işlem şartlarına atfı ihtiva ediyor ancak tüketicinin davranışlarından da şartların sözleşme içerisine alınmasını istediği anlaşılmıyor ise girişimci açısından, onun fiili davranışlarının beyan anlamı, şartların sözleşmeye ilişkilendirildiğini kendisinin kabul ettiği yönünde belirebilir.

137 _{YARGITAY 13. HD. 05.03.2002 t., E.2001/4613, K. 2002/1457 sy. kararı (YAVUZ, 52).}

138 _{YARGITAY 13. HD. 21.01.2002 t., E.2001/11843, K.2002/418 sy. kararı (YAVUZ, 59); KAPLAN, İ.:}

Banka Standart Sözleşmeleri ve Banka Genel İşlem Şartları, BATİDER, Aralık 1991, C.XVI, S.2, 54 (KAPLAN-Makale).

Fakat gerçekte davranışa verilen beyan anlamı, tüketicinin gerçek işlem iradesine uygun olmayabilir. Yani gerçekte tüketici genel işlem şartlarını istememiş olabilir. Ancak netice olarak Alman mahkeme içtihatlarında139 sözleşmenin genel işlem şartları altında imzalandığı görüşü kabul edilmiştir.

Tüketicinin davranışı, genel işlem şartlarının ilişkilendirilmesi yolunda kabul gibi gören ve bu sebeple gerçek bir irade beyanı şeklinde tasnife tabi tutan Alman hâkim doktrini, genel işlem şartlarının geçerliliği meselesini hukuki işlem öğretisi içinde izah etmiştir. Buna göre tüm şartlar göz önüne alındığında, karşı taraf için reddin varlığının zorunlu kabul edileceği her durumda tüketicinin susması kabul sayılmalıdır. Örneğin, bir simsar ilgili kişiye kendi genel işlem şartlarını gösterirse, bundan sonra şartlarda anlaşılmadığı hususunu simsara bildirmek artık onun görevidir. Eğer bunu yapmaz ise, simsar sözleşmesi genel işlem şartları altında yapılmış kabul edilir. Alman Braunschweig Bölge Mahkemesi’nde kendisinden sonra gelen kararlara emsal teşkil eden 1950 tarihli taşıma sözleşmesine ilişkin kararında taşıyıcının, Alman genel taşıma sözleşmesi şartları altında sözleşmeyi yapacağını hesaplamak zorunda olduğunu kabul etmiştir140. Hukuki işleme dayanan ilişkilendirme teorisinin diğer değerlendirme şekline göre de sözde varlığı kabul edilen ilişkilendirmede gerçek bir irade beyanı yoktur. Zira fiili davranış beyan sahibinin hukuki işlem iradesine uygun olmadıkça irade beyanının unsurlarının tamam olduğundan söz edilemez. Ancak tüketicinin doğruluk ve güven kuralı gereğince kendi sözleşme tarafının genel işlem şartlarının varlığını bilmek ve onun sözleşmelerini yalnız bu şartlar altında yapacağını hesaplamak durumunda bulunduğu hallerde, davranışı irade beyanı olarak göz önüne alınmalıdır141_.

Bazı yazarlar bu sorumluluğu sözleşme müzakerelerine girişmekten doğan sorumluluk (culpa in contrahento) ile izah etmeye çalışmışlardır. Culpa In Contrahentonun hukuk öğretisi tarafından kabulünün sebebi sözleşme görüşmelerine başlama amacı ile bir başkasının çıkar alanına giren kimsenin karşı

139 _{OLG. DÜSSELDORF (18.12.1959) BB. 1960 s. 422; OLG. HAMBURG (07.12.1937), BB. 1938, s. 876-}

877; NJW, 1963, s. 1897 vd (OĞUZ, 48, dn. 9’dan naklen).

140 _{OLG. BRAUNSCHWEIG (25.09.1950), BB. 1950/743 (OĞUZ, 49, dn. 9’dan naklen).} 141 _{OĞUZ, 49.}

tarafta uyandırdığı özel güvende aranmalıdır142_{. Gerçekten de sözleşme bir süreçtir;} bir anda kurulup meydana gelen bir hukuki işlem değildir. Sözleşme kurulmadan önce taraflar sözleşmenin şartları içeriğini hak ve yükümlülükleri konusunda birbirleriyle görüşebilirler. Bu görüşmeler uzun sürebilir ve bunların sonucunda bir hukuki ilişki kurulmaktadır. Buna göre tüketici, kendisiyle ancak genel işlem şartları altında sözleşme yapılacağını bilmek zorunda bulunduğu hallerde, bu şartlardan bilgi edinmek hususunda sorumlu sayılmalı ve şartlarda anlaşmazlık halinde de durumu derhal karşı tarafa bildirmelidir. Eğer bunu yapmaz ve bilgi edinme yükümlülüğünü yerine getirmezse, genel işlem şartlarının kendisi için geçerli sayılması hal ve keyfiyetine katlanmalıdır.

Bir ticari dalda genel işlem şartları kullanılması doğal görülüyor ve tüketici de bu dalda sözleşme yapmaya rıza gösteriyor ise bu davranışı, girişimcinin genel işlem şartlarını kabul ettiği şeklinde anlaşılabilir. Tüketicinin iradesine veya beyan bilincine bakılmaksızın, sözleşme beyanı aynı zamanda kendisinin genel işlem şartlarıyla da anlaşmış olduğu şeklinde değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

a. Sorunun Sunuluşu ve Çözümü:

Hukuki işlem nitelikli ilişkilendirme teorilerine göre, genel işlem şartlarının geçerliliği, yorum vasıtasıyla tespit edilmiş irade beyanına yani bir nevi faraziyeye dayanmaktadır. Sorumluluk teorisine göre ise, genel işlem şartlarının bağlayıcılığı bir karşı koyma yükümlüğünün yerine getirilmemesinden kaynaklanmaktadır. Normatifleştirilmiş ilişkilendirme teorisi de belirli tip genel işlem şartlarının, tarafların hukuki işlem iradelerinden bağımsız olarak münferit sözleşme içerisinde geçerlilik kazanacaklarını kabul etmiştir.

Normatifleştirilmiş ilişkilendirme teorisini savunanlar genel işlem şartlarının belirli tip sözleşmeler için tamamlayıcı kabul edilmeleri gerektiği ileri sürmüştür. Bu tamamlayıcı nitelikleriyle şartlar, taraf iradelerinden bağımsız biçimde bağlayıcılık kazanmalıdır. Zira birçok iş dalında genel işlem şartları kullanılması

142 _{TUNÇOMAĞ, K.: Türk Borçlar Hukuku, 1. Cilt, İstanbul 1976, 211; Sözleşme görüşmelerinden doğan}

sorumluluk, sözleşmenin kurulmasından önceki safhada görüşmecilerden birinin veya yardımcılarının, diğer görüşmeciye veya onun koruma alanında bulunan kişilere, aralarında dürüstlük kuralına göre kurulmuş bulunan sözleşme benzeri güven ilişkisine aykırı davranarak vermiş olduğu zararlardan sorumluluktur (EREN, 1083 vd.).

fiili uygulama haline gelmiştir. Hukuk düzeni, kullanımı belirli dalda yaygınlık kazanmış genel işlem şartlarını bireysel anlaşmaların tamamlayıcısı olarak görmektedir. Ancak bu görüş doktrinde eleştirilmiştir. Tüketicilerle yapılan sözleşmelerde, belirli iş dallarında yaygın kullanım kazanmanın tüketiciler açısından önemi yoktur. Kendisine atıf yapılmayan fiili uygulamalardan tüketicinin haberdar sayılması reddedilmelidir. Tüketicinin bunları bilmesi ondan beklenmemelidir.

İsviçre hukukunda benzer düşünce, belirli bir dalda genel işlem şartları kullanılması alışkanlığının, sonuçta bu yönde örf ve adet kuralının doğmasına yol açtığına dayanmıştır. Ancak bu görüşte taraftar bulmamıştır. Eleştirilere göre ticari uygulamanın varlığı, onun örf adet hukuku kuralı niteliği kazandığı anlamına gelmez. Çünkü toplumda bunlara uyulması konusunda yaygın hukuki inancının geliştiğinin kabulü mümkün değildir. Genel işlem şartları kullanımı sonuçta girişimcilerin çıkarlarına hizmet etmektedir. Bu sebeple genel hukuk anlayışı içinde şartların ilişkilendirilmesinin örf adet hukuku gereği olduğu tamamıyla reddedilmiştir143_. Nitekim ticari örf ve adet ihtilafa uygulanacak hiçbir yazılı kaidenin bulunmaması halinde hâkim tarafından olaya uygulanacaktır. Yani uzun zamandır uygulana gelmesi ve ona uyulmasının zorunlu olduğu şeklinde halkta genel bir inanış oluşan uygulamalar örf ve adet kuralları olarak hükme esas alınabilir144_{. Bu sebeple uygulamada belirli bir dalda genel işlem şartları} kullanılması alışkanlığı bu yönde örf ve adet kuralının doğmasına yol açmayacaktır.

Örf ve adet hukuku ile ticari teamüllerin hukuk dogmatiği açısından eş değerde sayılmaları eleştirilebilir. Buna göre, her şeyden önce örf adetle ticari teamüller arasında kurulan benzerlik, hukukun kaynaklarına ilişkin klasik öğretiye uymamaktadır. Zira ticari teamüllere örf adet kuralı gibi bağlayıcılık kazandırma çabaları normlar hiyerarşisinde değişikliğe gidilmesi zorunluluğunu da beraberinde getirmelidir. Ayrıca ticari teamüller gereği bir tarafın genel işlem şartlarının sözleşmeye ilişkilendirildiği tipik sözleşme kuruluşunun söz konusu olduğu halde dahi, tüketicinin davranışı bir beyan değerini haizdir. Çünkü kayıtsız şartsız verdiği

143 _{OĞUZ, 51.}

irade beyanıyla tüketici, aynı zamanda genel işlem şartlarıyla anlaştığını da göstermektedir. Ancak bu bir yorum meselesidir ve sorun hukuki işlem sahasına aittir. Bu bölümün başında verilen kısa açıklamalardan da görüleceği gibi, Alman hâkim doktrini yalnızca görünürde mevcut ilişkilendirme beyanın söz konusu olduğu hallerde genel işlem şartlarının geçerliliğini ya yorum vasıtasıyla tespit edilmiş gerçek irade beyanına ya da farazileştirilmiş irade beyanına dayandırmıştır.

Her iki anlayışa göre de genel işlem şartlarının geçerlilik temeli hukuki işlem öğretisi içerisinde yatmaktadır. Çözümler arasındaki fark, irade ve beyan nazariyelerine ilişkin tartışmalara kadar gider. İrade nazariyesi, irade beyanının tamamıyla beyanda bulunanın gerçek iradesine uygun olmasını zorunlu görmüş, beyan nazariyesi davranışın beyan anlamını araştırırken gerçek iradeyle uğraşmamıştır.

Zira hukuk sadece fiilen tanınır hale gelmiş iradeye bağlanabilir. Objektif bir değerlendirme sonucu belirli bir hukuki işlem iradesinin varlığını ortaya koyan bir davranış var ise, irade beyanının unsurları tamam demektir.

Doktrinde kabul edilen bir görüşe göre, hukuki işlem iradesi sadece fiili davranıştan çıkarılabilir. Hukuken değerlendirilebilecek irade objektif tanınabilir hale gelmedikçe dikkate alınamaz. O halde, bir davranışı irade beyanı şeklinde değerlendirirken, sözleşmenin kurulması sırasında mevcut şartlar göz önüne alınmalı, kişide fiilen mevcut tanınabilir hale gelmemiş olan irade, hukuk tekniğine ilişkin sebepler dolayısıyla göz ardı edilmemelidir. Bu nedenle, irade beyanının var olup olmadığı hususunda cevaplanması gereken soru, davranışın objektif değerlendirme sonucunda işlem iradesinin çıkarılmasına müsaade edip etmediğidir. Hukuk, kişinin dışa vurmadığı deruni iradesini kavrayamayacağından, davranışın hukuki işlem nitelikli olması veya görünürde sözde hukuki işlem nitelikli sayılması arasında hiçbir fark yoktur. Böylece irade beyanının sübjektif irade unsuru yerine, davranışın objektif beyan anlamı, farazileştirilmiş sübjektif irade olarak geçmektedir145

.

Liberal anayasaların koyduğu temel ilkeler doğrultusunda bugünkü şeklini almış bulunan irade muhtariyeti esasına dayanan hukuk düzenleri içerisinde bir davranışın irade beyanı olarak değerlendirilmesi ve bu vasıtayla ortaya çıkan hukuki neticelerden kişinin sorumlu tutulabilmesi, davranışın mutlaka kişinin iradesinin sonucu olmasını gerektirmektedir. İrade beyanı hadisesi bu durumda objektif unsur (beyan unsuru) yanında sübjektif unsur (irade unsuru) da ihtiva etmelidir146. Sübjektif unsur ortaya konulmadıkça, bir davranışın hukuki neticelerinden kişinin sorumlu tutulması düşünülemez.

Özel hukukun şekil zorunluluğunu istisnai olarak kabul etmesi ve sözleşmeden doğan yükümlülükler hususunda kendisini, kişilerin sözleşmedeki sözleriyle bağlı saymaması sorunun çözümünde çıkış noktası teşkil edebilir. Çünkü sözleşme serbestîsi sadece hukuki işlemlerin içeriklerinin serbestçe düzenlenmesini içermeyip, hukuki işlemi kurmaya yönelik davranışın şekli üzerinde serbestçe karar vermeyi de kapsar. Bilinen beyan şekli olan kelimeler, yazılar veya davranışlar birer sembol karakterindedirler. Ancak insanlar arasındaki ilişkilerde beyanda bulunanın hukuki işlem iradesi, yalnızca kendisinin beyanla bağlantı içerisinde duran davranışlarından çıkarılabilir. Bu nedenle beyan sahibi, iradesi ile davranışının beyan anlamı arasında fark olmamasına özen göstermelidir. Beyan sahibi hukuki işlemin kurulmasına ilişkin davranışın tarzını seçerken tamamen serbesttir. Diğer yandan üçüncü kişiler de beyan sahibinin iradesini ancak gösterdiği davranıştan çıkarabilirler. Davranışın beyan anlamı ile davranışa bağlanan hukuki işlem iradesinin birbirine uygunluğu tamamıyla davranış sahibinin sorumluluğundadır. Davranışın beyan anlamı ile irade arasında fark bulunması halinde kişi, davranışının sorumluluğunu taşımak zorundadır. Zira beyan özgürlüğü, sorumluluğa yol açmaktadır. Serbestçe seçilmiş davranışlarla, özel hukuki ilişkiler kurabilmeyi sağlayan özgürlük, kişinin davranışlarından sorumlu tutulması şeklinde kendisini gösteren esnek bir etkiyi de haizdir. Ancak, bu sorumluğun da bir sınırı vardır. Davranış, mevcut bütün şartlar göz önüne alındığında belirli bir hukuki işlemin ifade aracı olarak görünüm kazanmış ise, kişi davranışından sorumlu

146 _{EREN, 119.}

tutulabilecektir. Davranış, hakkaniyet gereği 3. kişiler açısından beyan vasıtası şeklinde görünmüyor ise davranışta bulunanın herhangi bir sorumluluğu bulunmayacaktır147.

b. Özet ve Dogmatik Temeller:

Tüketici tarafından görünürde verilen ilişkilendirme beyanı BK. m. 1/2 ve BK. m. 6 ile birlikte değerlendirildiğinde şu şekilde ortaya çıkabilir. Girişimcinin sözleşme beyanı varması gerekli irade beyanı olarak tüketici açısından yoruma tabi tutulmalıdır.

Tüketicinin, karşı tarafın sözleşme beyanının genel işlem şartlarını da kapsadığı hesaba katmak zorunda olduğu hallerde, sözleşme bu şartlarla kurulmuş sayılmalıdır. Sözleşmenin kurulduğu sırada mevcut bütün şartlar böyle bir sonucu elverişli kılıyorsa, tüketici doğruluk ve güven kuralı gereği davranışının sonucuna katlanmalıdır. Girişimci açısından da tüketici tarafından genel işlem şartlarına herhangi bir itiraz yapılmaksızın verilen sözleşme beyanı, şartlarla anlaşıldığı kanısını yaratır. Çünkü girişimci genel işlem şartlarına atıf yapıldığını mevcut şartlara göre tüketicinin bilmek zorunda olduğunu düşünebilir. Genel işlem şartlarıyla ilgili kabulün (objektif değerlendirme sonucunda) tüketicinin gerçek iradesine uygunluğunun saptanması mümkün olmadığından, tüketici davranışı vasıtasıyla ortaya çıkan hukuki neticelerden sorumlu tutulur148_.

Yargıtay 05 Haziran 1962 tarihli kararında149 _{aynı sonucu benimsemiştir.} Olayda bankanın verdiği mevduat defteri kaybedilmiştir. Defterde yer alan şartlardan birisi, defterin kaybedilmesi halinde bankanın mektupla haberdar edilmesidir. Aksi takdirde banka başkasına yapacağı ödemeden sorumlu tutulmayacak, zarar hesap sahibine ait olacaktır. Mahkeme şartların geçersizliğine karar vermiş ancak Yargıtay, cüzdandaki şartlara uygun hareket etmemenin akde aykırılık teşkil edeceği gerekçesiyle kararı bozmuştur. Gerekçeye göre cüzdan, içinde ne yazıldığını bilmek bakımından, ihmal gösterilmeyecek önemi haizdir.

147 _{EREN, 135 vd.} 148 _{OĞUZ, 58.}

149 _{YARGITAY 11. HD., 05.06.1962 t., Son İçtihatlar Dergisi, 1962, N.1/3; BATTAL-Banka, 162;}

TEKİNALP, Ü.: Türk Bankacılık Uygulamasında Genel İşlem Şartları, Prof.Dr.Ernst E.Hirsch’in Hatırasına Armağan, BATİDER, Ankara, 1986, 139.

Bankaya hesap açtıran herkesin, bankanın bu şartlarla hesap açacağını göz önüne alması gerekir.

Buna ilaveten genel işlem şartlarının ilişkilendirilmesi hususundaki anlaşma, bağımsız bir anlaşma olmayıp münferit sözleşmenin bir parçasıdır. Şüphesiz bu anlaşma, sözleşmenin kuruluş tekniği içerisinde kendisini diğer anlaşmalardan ayırır. Bireysel sözleşme genelde karşılıklı müzakereler temeline dayandığı halde, genel işlem şartlarının ilişkilendirilmesi hususundaki anlaşma formüler şekilde hazırlanmış metne hiçbir tepki gösterilmemesinden doğmaktadır.