Genel işlem şartlarının içerik sınırına ilişkin öğreti, genel işlem şartlarının karşılıklı müzakere edilmiş sözleşme şartlarına göre daha dar sınırlar içinde tutulması gerektiği iddiasına dayanmaktadır. Tarafların sözleşme içerisinde geçerli hale getirdikleri iradeleri ancak pozitif hukuk kuralları vasıtasıyla sınırlandırılabilir. Örneğin genel işlem şartları da diğer sözleşme şartları gibi ancak BK.nın 19 ve 20. ile MK. 23 ve 24. maddelerine göre geçersiz sayılabilirler.
Sözleşmenin kurulmuş sayılması açısından her iki tarafın da rızalarının aranması zorunluluğu, sözleşme içeriğinin adaleti açısından zaten bir teminat taşımaktadır. Genel işlem şartlarına ilişkin öğretinin dayanakları arka planda duran bu temel üzerindedir. Zira genel işlem şartları tek taraflı oluşturulmakta ve şartlar düzenlenirken bir tarafın kendi menfaatlerini koruyabilme imkânı ortadan
204 OĞUZ, 99.
kaldırılmaktadır. Bu nedenle sadece genel işlem şartları için mahkemeler içerik kontrolü yapmaya yetkili sayılmalıdır.
Genel işlem şartlarının kontrolüne ilişkin norm öğretisine206 göre kontrolün hukuki temelleri, genel işlem şartları ile sosyal gücün ele geçirildiği ve norm koyma faaliyetine benzer bir faaliyetin, koyan tarafından yürütüldüğü düşüncesine dayandırılmıştır. Ancak bu görüşün kabul edilebilirliği tartışmalıdır207. Genel işlem şartlarının bağlayıcılık kazanmaları müşteri tarafından “tanınmalarına” bağlı olduğu sürece, bunların muhatabın iradesinden bağımsız bir biçimde kendiliğinden geçerlilik kazanma özelliğine sahip bulunan objektif hukuk kuralları gibi normatif etki doğurmaları mümkün değildir. Görülmekte olan bir davada genel işlem şartlarından birisi gözden geçirilmiş ve kaydın hakkaniyete aykırılığı tespit edilmiş olsa bile girişimcinin bu kaydı tekrar kullanmasına engel bulunmamaktadır.
Sözleşme özgürlüğü temelinde ise hukuk düzeni tarafından, aynı haklara sahip olanların karşılıklı müzakereler vasıtasıyla serbest iradelerine dayanarak yaptıkları sözleşmeleri tanıdığı için ölçüsüz tek taraflı genel işlem şartları düzenlemeleri sözleşme özgürlüğünün amacını aşmakta ve bir nevi norm koyma amacına dönüşmektedir. Genel şartlar ne normatif etkili kurallardır ne de norm benzeri etkiye sahip olmalarından dolayı sosyolojik anlamda norm olarak nitelendirilirler. Yasa benzeri hüküm olmaları sadece şekli anlamdadır. Yani önceden genel olarak formüle edilmelerinden kaynaklanmaktadır. Genel işlem şartları hukuki açıdan sadece sözleşme önerisinde bulunan bir tasarı, taslak veya yazılı bir belge niteliğindedir208. Müstakil olarak hiçbir önemi haiz bulunmayan sözleşmenin kurulmasından önce sadece yol gösterici etkiye sahip olan kalıplardır. Genel işlem şartlarının hukuki bir anlam ifade etmeleri sadece sözleşme içerisine alınmaları ile geçerli olur.
Örneğin etiket üzerinden satışın söz konusu olduğu büyük mağazalarda, alıcıya malı fiyat üzerinden almak veya maldan vazgeçmekten başka bir imkân bırakılmamaktadır. BK. m. 7/3’e göre, üzerinde fiyatı gösterilmek suretiyle herkesin
206 SOYER, 55 vd.; BAHTİYAR, 87.
207 SOYER, 57; TEKİNALP, 133; konuyla ilgili Alman İmparatorluk Mahkemesi kararları için bkz. s. 49,
dn. 110.
görebileceği yerlerde özellikle mağaza, satım yeri vs. de mal teşhiri icap oluşturacaktır. Burada herkese açık yapılan bir icap sözkonusudur. Buralarda malların üzerine “satılmıştır” veya “örnektir” şeklinde kayıtlar konulmuşsa bu durumlarda fiyat göstererek sergileme icap sayılmaz209. Tüketicinin sözleşme
özgürlüğü, sözleşmeyi yapma özgürlüğüyle sınırlı kalmaktadır. Sözleşme, genel işlem şartları altında yapılan sözleşmelere benzer niteliktedir. Ancak yinede bireysel sözleşme sayılmaktadır. Eğer, genel işlem şartları sözleşme içeriğinin doğruluğu konusunda garanti taşımıyorlarsa, bu sözleşmeler de böyle bir garantiden yoksundur.
Bu hükümlerin malın fiyatının gösterilerek teşhirinde uygulanabilirliği sorununa kısaca bakacak olursak: Web sayfalarında fiyatı göstererek taşınır malların teşhir edilmesi vitrindeki teşhirden farklı olarak somut değildir. Buna ilaveten malın teşhirinde teşhir edilen malın derhal teslim edilmesi karinesi vardır ki internette bu da mümkün bulunmamaktadır. İcabın kabulüyle sözleşmenin kurulacağı gözönüne alındığında satıcı adeta web sayfasına koyduğu ilan ile müşterinin kabulüne bağlı bulunmaktadır. Ancak satıcının kendi sayfasında bu şekilde bir yükümlülük altına girmek istemeyeceği günlük hayatın bir gereğidir. Bu sebeple web siteleri kural olarak sadece bir icaba davet olarak kabul edilmektedir210.
Eğer girişimci, tüketiciye genel işlem şartları hakkında bilgi verir ve tüketici şartları gözden geçirdikten sonra bunlarla anlaştığını ileri sürerse, teknik anlamda genel işlem şartları, müzakere edilmiş şartlar olarak kabul edilebilir mi şüphelidir. Bu durumlarda hâkim tarafından yapılan kontrollerde, kayıtların kullanıldıkları sözleşmeye uygunluğu, münferit sözleşmenin özelliklerine bakılarak tespit olunmaktadır211.
Burada cevap verilmesi gereken soru, genel işlem şartları içinde yer alan kayıtların münferit sözleşme ilişkisi içerisinde ne ölçüde geçerlik kazandığıdır. Bu da hâkimin sözleşmeyi düzenlemesi meselesi olmayıp sözleşmenin yorumunda yatmaktadır. Yargıtay çeşitli tarihlerde verdiği kararlarda hukuki işlem sebebinin
209 EREN, 223; GEZDER, 101.
210 Web sitelerinde kural olarak satıcının yükümlülüklerini ifa edip edemeyeceği, (mesela stokta malın
bulunmaması durumunda) hususunda bir açıklık bulunmamaktadır (GEZDER, 102-103).
çökmesini hâkimin müdahalesinin ön şartı saymıştır. Değişen şartlar sözleşmedeki edimin ifasını güçleştiriyorsa o zaman hâkim sözleşmeyi düzeltmelidir. İfa güçlüğü taraflardan da kaynaklanmamalı, para değerindeki aşırı düşmeler, savaş ve ekonomik kriz gibi objektif sebeplere dayanmalıdır. Genel işlem şartlarının kontrolünde söz konusu olan ise, şartların sözleşmenin içeriği haline gelip gelmediğinin tespitidir ve tamamen yorum meselesidir212.
Genel işlem şartları, mevcut hukukumuz içerisinde tek taraflı düzenlenmiş sözleşme belirlemeleri olarak tasnif edilirlerse, tüketicinin hukuki işlem iradesi bu şartlar içinde kontrol fonksiyonu görebilecektir. Genel işlem şartlarının sözleşme içerisinde geçerliliği, sözleşmenin kurulduğu sırada yapılan ilişkilendirme anlaşmasına dayanır. Bu anlaşma vasıtasıyla girişimciye sözleşmenin bir kısmının düzenlenmesi hususunda yetki verilmektedir. Bu düzenleme yetkisi, mevcut karşılıklı anlaşmaların tamamlanmasına hizmet edecek şekilde kullanılmalıdır. Taraf anlaşmaları düzenleme yetkisinin sınırlarını belirler.