Alman hukuk uygulamasında genel işlem şartları için geliştirilen özel hukuki prensipler şartların iki tarafça hazırlanmış şartlar şeklinde değerlendirilmesini engellemektedir. Alman uygulaması, GİŞ’in yorumlanmasında tüketicinin iradesini göz önüne almamayı kendisi için prensip edinmiştir. Alman mahkemelerinin bu tutumu şartların mahkemelerce tek tarafça düzenlenmiş şartlar olarak kabulünden kaynaklanmaktadır.129 Bu durumda mahkemeler tüketicinin genel işlem şartları açısından sözleşmeye katılmasını ilişkilendirme beyanı ile sınırlı görmektedir.
İlişkilendirme beyanı ile girişimciye dolaylı yoldan genel işlem şartlarını hazırlayabilmesi için yetki verilmekte ve tüketici aynı zamanda sözleşmenin bir kısmına katılmaktan vazgeçmektedir.
Bu görüşün temelleri BGB (Bürgerliches Gesetzbuch für das deutche Reich) 315’e dayandırılmıştır. Söz konusu maddeye göre sözleşmede edimin belirlenmesi bir tarafa bırakılmışsa bu belirlemenin hakkaniyete uygun biçimde yapılması gerekmektedir. Eğer edim, hakkaniyete uygun biçimde belirlenmemişse, maddenin
129 Alman mahkemeleri zaman içinde genel işlem şartlarının sınırları hakkında hukuki dayanak olarak ahlaka
aykırılık kuralını da aşarak daha geniş ve esnek olan objektif iyiniyet kuralını uygulamaya başlamışlardır. Ancak bir süre sonra bu yöntemin de yetmezliği ortaya çıkmıştır. Bunun sonucunda konuyla ilgili özel bir yasa çıkartılmış ve uygulamaya konulmuştur.
üçüncü fıkrasına göre de artık iki taraf için bağlayıcı olmaktadır. Şayet belirleme hakkaniyete uygun değilse, edim mahkeme kararı ile tespit olunacaktır130.
Sözü edilen madde lâfzen yorumlandığında yalnızca, edimin belirlenmesinin bir tarafa bırakılmasına ilişkindir. Hükmün uygulanabilmesi için edimin öncelikle sözleşmede kararlaştırılması gereklidir. Taraflar edim sözleşmesinde anlaşmışlar ve bir taraf diğer tarafı edimin niteliğini belirlemesi hususunda yetkili kılmıştır. Buna karşın genel işlem şartları altında yapılan sözleşmelerde, genel işlem şartları ortada henüz bir sözleşme dahi yokken hazırlanmışlardır. Ancak hukuk düzenince, sözleşmedeki edimlerin tek tarafça belirlenebilmesine imkân bırakılmak istendiği savunulabilir. Edimin belirlenmesinin hangi anda tek tarafa bırakıldığının, normun kullanım alanının belirlenmesinde hiçbir önemi yoktur. Önemli olan husus, ortada tek taraflı bir sözleşme düzenlemesinin bulunup bulunmadığıdır. Bu hüküm, ortada tek taraflı bir sözleşme düzenlemesinin bir tarafa bırakıldığı her durumda uygulama alanı bulmalıdır.
İsviçre/Türk Borçlar Kanunu sisteminde Alman maddesine benzer bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak İsviçre/Türk Hukukunda da sözleşmenin geçerliliği mutlaka edimin bütünüyle belirlenmiş olmasına bağlı tutulmamıştır. Edimin belirlenebilir olması veya taraflardan birisinin edimi belirleme yetkisine sahip olması yeterlidir. Bu durum BK. 182/3 ve 366. m.lerinde somutlaştırılmıştır. BK. m. 209/1 edimin sonradan belirlenmesine imkân tanınmaktadır. BK. m. 70/2 içerisinde de kanun, edimin bir tarafça belirlenmesine ilişkin yol gösterici bir hüküm koymuştur.
Edim borcun doğumu esnasında belirli veya hiç olmazsa ifa anında zaman, yer ve konu itibariyle objektif olarak belirlenebilir nitelikte olmalıdır. Zira belirli olmayan veya belirlenemeyen edimlerin ifası dava ve cebri icraya konu olamaz. Edimi, anlaşmaya göre taraflardan biri belirleyebileceği gibi belirleme yetkisi, üçüncü kişilere de bırakılabilir. Belirleme yetkisinin üçüncü kişiye bırakılması
130 OĞUZ, 40.
durumunda bu kişinin mutlak bir düzenleme yetkisinden söz edilemez. Yetki hakkaniyet, doğruluk ve dürüstlük kurallarına göre tayin edilmelidir131.
Bu madde, edimin belirlenmesinin sözleşmeyle karşı tarafa bırakılması halinde bunun nasıl yapılacağına ilişkin BGB 315’e benzer nitelikte genel hüküm koymamaktadır. Borcun vadesinin geldiği an, sözleşmenin bunun belirlenebilmesine imkân tanıdığı andır. Hâkim tarafların sükûtla gerçekleştirdiği ifa zamanının tespitini, sözleşme ilişkisinin özelliklerine ve doğruluk güven kuralına göre tespit edecektir. İsviçre/Türk Borçlar Hukukunun sözleşmenin tek taraflı düzenlenmesini sınırlayan özel hükümler tespit etmiş bulunduğu gerçeğinden çıkacak sonuç ise hukuk düzenimizin bu temel prensip üzerine kurulduğudur. Sözleşmeyle devredilen sözleşmeyi düzenleme yetkisinin hakkaniyete uygunluk ilkesi içerisinde tutulması zorunluluğu Türk Hukuku içinde geçerlidir.
Bu söylenenler ışığı altında, genel işlem şartlarını sözleşmenin içeriği haline getiren ilişkilendirme beyanının, sözleşme içeriğinin kısmen düzenlenmesi hususunda bir yetki beyanı niteliğinde olduğunu kabul etmek gerekmektedir. Sözleşme içeriğini, kullandığı kendi genel işlem şartları vasıtasıyla düzenleyen taraf ise bu düzenlemeyi yaparken tamamen serbest değildir. Kendine verilen yetkilerin sınırları içerisinde kalmak zorundadır. İlişkilendirme hususundaki beyan, sözleşmenin içeriğini düzenleme hususundaki özgürlükten vazgeçmenin sonucu olan bir riziko beyanı olarak kabul edilirse, tüketicinin durumu hayli ağır olacaktır. Sözleşmenin kuruluşu sırasında genel işlem şartlarının kullanılması durumunda şartlar arasında yer alan kayıtların, karşı tarafında çıkarlarını gözetecek şekilde hazırlanması gerekmektedir132.
Bu durumda genel işlem şartları ilişkilendirme beyanı vasıtasıyla karşı tarafa verilen düzenleme yetkisine dayanılarak tek tarafça hazırlanmış sözleşme belirlemeleri olarak kabul edilmeli ve sözleşme hukukumuz içerisinde bu şekilde tasnif edilmelidir133.
131 EREN, 93-94.
132 OĞUZ, 43. 133 OĞUZ, 43.
Tüketicinin ilişkilendirme beyanı gerçek bir hukuki işlem nitelikli irade beyanıdır. Genel işlem şartları sadece şeklen değil, maddeten de sözleşme nitelikli kurallardır. Sözleşmenin esaslı bir parçası haline getirilen genel işlem şartları, girişimcinin hukuki işlem iradesinin birer ürünüdürler. Bu nedenle klasik sözleşme hukukunun öngördüğü anlamda iki tarafça düzenlenmiş şartlar değildirler. Sözleşme içerisinde bağlayıcılık kazanmaları ilişkilendirme sözleşmesine dayanır134. Bu
anlaşma vasıtasıyla şartları hazırlayan tarafa üzerinde anlaşılmış esaslı noktaları tek yanlı düzenlenmiş kayıtlarla tanımlama hususunda yetki verilmektedir.
V. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ SÖZLEŞME İÇERİSİNE
ALINMASI
Genel işlem şartlarının münferit sözleşme içerisine alınması meselesi, aynı zamanda bu şartların hâkim tarafından nasıl kontrol edileceği meselesinin çözümünde de önem taşır. Çünkü genel işlem şartlarının kendisine karşı hüküm ifade etmediğini ileri süren, diğer sözleşme tarafının iddiası araştırılırken, her şeyden önce bu şartların sözleşme içeriği haline gelip gelmediklerinin tespiti gereklidir. Hâkim böyle bir durumda, öncelikle şartların sözleşme tarafları için bağlayıcılık kazanıp kazanmadıklarına bakacak, bu şart gerçekleşmişse kayıtların içerik incelemesine geçecektir. Hâkimin bu hususta yapacağı incelemenin çıkış noktasını ise, şartların hukuki niteliklerinin ne olduğu meselesi teşkil edecektir.
A. İlişkilendirme Hususunda Taraflar Arasında Açık Bir Anlaşmanın