T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANA BİLİM DALI
TÜRK CEZA HUKUKUNDA İRTİKAP SUÇU
YÜKSEK LİSANS TEZİ
DANIŞMAN
YRD. DOÇ. DR. İBRAHİM DÜLGER
HAZIRLAYAN ALPEREN PEKTAŞ KONYA 2006
İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... II KISALTMALAR ... VI ÖZET ... 1 ABSTRACT... 2 GİRİŞ ... 3 BİRİNCİ BÖLÜM GENEL AÇIKLAMALAR, SUÇUN TARİHÇESİ, DİĞER SUÇLARLA MUKAYESE, KORUNAN HUKUKİ DEĞER I. GENEL AÇIKLAMALAR ... 6
I.I. İRTİKAP SUÇU, İCBAR, İKNA VE HATA KAVRAMLARI ... 6
I.II. KAMU İDARESİ KAVRAMI ... 11
I.II.I. Genel Olarak... 11
I.II.II Kamu İdaresine Karşı İşlenen Fiilleri Cezalandırmakla Korunmak İstenen Menfaat ... 11
I.II.III Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ... 12
I.II.IV. İrtikap Suçunun Ayırıcı Özellikleri... 13
II . SUÇUN TARİHÇESİ ... 14
II.I. ROMA HUKUKUNDA... 14
II.I.I. Suçun Faili ...15
II.I.II. Suçun Meydana Geliş Şekli: ... 15
II.I.IV. Suçun Kovuşturulma Şekli... 16
II.II. KİLİSE HUKUKUNDA...18
II.II.I. Genel olarak...18
II.II.II. Kilise Hukukuna Göre İrtikap Suçunun Unsurları ... 18
II.II.III. İrtikap Suçuna Verilen Ceza ... 18
II.III. ORTAÇAĞ HUKUKUNDA ... 19
II.IV. İSLAM HUKUKUNDA ... 19
II.IV.I. Genel olarak ...19
II.IV.II. Kaynaklardaki yeri ... 20
II.V. OSMANLI HUKUKUNDA ... 21
II.V.I. 1256 (3 Mayıs 1840) Tarihli Ceza Kanunnamesi’ne Göre... 21
II.V.II. 1267 (14 Temmuz 1851) Tarihli Kanun-u Cedid’e göre... 23
II.V.III. 1274 (9 Ağustos 1858) Tarihli Men'i İrtikap Kanunnamesi'ne göre... 24
II.VI. CUMHURİYET DÖNEMİ HUKUKUNDA ... 24
III. İRTİKAP SUÇUNUN DİĞER SUÇLARLA MUKAYESESİ ... 28
III.I. DOLANDIRICILIK SUÇU İLE İLİŞKİSİ... 28
III.II. YAĞMA SUÇU İLE İLİŞKİSİ ... 31
III.III. YETKİLİ OLMADIĞI BİR İŞ İÇİN YARAR SAĞLAMA SUÇU İLE İLİŞKİSİ ... 33
III.IV. GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇU İLE İLİŞKİSİ... 35
III.V. RÜŞVET SUÇU İLE İLİŞKİSİ ... 38
IV. SUÇUN CEZALANDIRILMASI İLE KORUNAN HUKUKİ DEĞER ... 53
İKİNCİ BÖLÜM SUÇUN MADDİ VE MANEVİ UNSURU, HUKUKA AYKIRILIK I. SUÇUN MADDİ UNSURU... 55
I.I. GENEL OLARAK ... 55
I.II. İRTİKAP SUÇUNUN FAİLİ ... 58
I.II.I. Genel Olarak... 58
I.II.II. Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi ... 60
I.III. SUÇUN MAĞDURU ... 65
I.IV. SUÇUN KONUSU... 65
I.V. İCRA HAREKETLERİ VE NETİCE ... 68
I.V.I. İCBAR SURETİYLE İRTİKAP ... 68
I.V.I.I İcbar Etme ... 70
I.V.I.II Görevin Sağladığı Nüfuzun Kötüye Kullanılması...72
I.V.I.III. Kendisine veya Başkasına Yarar Sağlanmasına veya Bu Yolda Vaatte Bulunulmasına Zorlama...76
I.V.I.IV. Suçun Tamamlanması...78
I.V.II. İKNA SURETİYLE İRTİKAP ... 78
I.V.II.I. İkna Etme ... 81
I.V.II.II. Suçun Tamamlanması:... 84
I.V.III. HATADAN YARARLANMA SURETİYLE İRTİKAP... 84
I.V.III.II. Suçun Tamamlanması...87
II. SUÇUN MANEVİ UNSURU ... 88
III. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU ... 89
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ, USULÜ HÜKÜMLER VE YAPTIRIMLAR I. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ ... 92
I.I. TEŞEBBÜS ... 92
I.II. İŞTİRAK... 94
I.III. İÇTİMA ... 95
II. USULÜ HÜKÜMLER ... 98
II.I. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA YÖNTEMLERİ... 98
II.II. GÖREVLİ MAHKEME... 100
II.III. İRTİKAP SUÇUNDA KAZANÇ MÜSADERESİ... 100
III. YAPTIRIMLAR VE LEHE OLAN KANUNUN BELİRLENMESİ ... 102
SONUÇ... 105
KISALTMALAR
Bkz : Bakınız.
C : Cilt
CD : Ceza Dairesi
CGK : Ceza Genel Kurulu
CMK : Ceza Muhakemesi Kanunu dip : Dipnot
E : Esas
HD : Hukuk Dairesi
İÜHFM : İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası K : Karar
KHK : Kanun Hükmünde Kararname KİT : Kamu İktisadi Teşebbüsü Kn : Kenar Numarası m. : Madde no : Numara RG : Resmi Gazete s : Sayfa S : Sayı shf : Sahife t : Tarih TC : Türkiye Cumhuriyeti TCK : Türk Ceza Kanunu vd : Ve devamı vs : vesaire, gibi y : Yıl Yarg. : Yargıtay
TÜRK CEZA HUKUKUNDA İRTİKAP SUÇU
ALPEREN PEKTAŞ
ÖZET
Türk Ceza Kanunu’nun 250. maddesinde yer alan irtikap suçu , çalışmamızda tarihi gelişimi, unsurları, kanun hükümleri ve yargı kararları ışığında incelemeye alınmıştır.
Kamu görevlileri tarafından işlenen ve cezalandırılmasında mağdur edilen fertlerin dışında devletin de menfaatinin bulunduğu bu suç tipinde; kamu görevlisinin görevinin sağladığı nüfuz veya güveni kötüye kullanmak suretiyle cebir, ikna veya hatadan yararlanma yolları ile menfaat temini cezalandırılmaktadır.
Çalışmamızda suçun 765 Sayılı Kanun dönemindeki hali ile 5237 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler ve uygulamaya yönelik farklar karşılaştırılmış, suça verilen ceza sınırları ile suçun maddi ve manevi unsurunda yapılan değişiklikler ele alınmıştır. Çalışmada irtikap suçunun diğer suçlarla ilişkisi, benzerlikleri ve farklılıkları ilgili suçların unsurları kapsamında ele alınmıştır. Özellikle rüşvet, zimmet, görevi kötüye kullanma, dolandırıcılık, yağma ve yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçları ayrı başlıklar altında irdelenmiş, irtikap suçuna benzeyen yönleri sıralandıktan sonra bu suçtan ayrılmalarına neden olan özellikleri de geniş bir açıdan değerlendirmeye alınmıştır.
Özetle; irtikap suçu, kanun değişikliği öncesi ve sonrası durum, doktrindeki yaklaşımlar, yargı kararları, yasa tasarısı ve gerekçeleri bağlamında ele alınarak suç tipi hakkında yapılan incelemeler, çalışmaya vücut vermiştir.
MALVERSATION CRIME IN TURKISH PUNISHMENT LAW
ALPEREN PEKTAŞ
ABSTRACT
In our study, the crime of corruption according to the Article 250. in the Turkish Criminal Code is examined by its historical development, its components, its legal provisions and civil jurisdiction.
This kind of crime which the public officer abuse his authority or the trust gained by its responsibility to benefit gains by the ways of force, persuasion or grasping an opportunity is punished. In this kind of crime not only the victim of the corruption done by the public officers but the state has also benefit.
In this study, we try to compare the differences between its situation during the Article 765 and the new adjustments and arrangements in the Article 5237, in other words, the borders of penalty, the differences in its material and morale components.
We try to examine its differences to the other crimes especially, bribe, misappropriation, breach of duty, frauduluent act, depredition, gain opportunity beyond the responsibility in the field of similiarities and the speciliaties differentiate these type of crimes.
As a summary, the situation of the crime is analysed according to the corruption before and after the new legislation, the approaches in the doctrine, the legal provisions, the draft bill, the legal ground
GİRİŞ
Çalışmamızda, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu içerisinde, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar kapsamında değerlendirilen irtikap cürümlerinin kanun ve doktrin ışığında değerlendirilmesi yapılmaya çalışılmıştır. Eserde sistematiği açısından ilk önce suçun tanımı, tarihi gelişimi ve unsurlarına yer verilerek konunun kapsamlı olarak değerlendirilmesi ve ardından kanun hükmü ve yargı kararları göz önüne alınarak aradaki mukayeselerin ortaya konulması amaçlanmaktadır.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu, 12.10.2004 Tarihli ve 25611 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Kamu görevlilerine has bir suç olan “irtikap suçu” 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 250. maddesinde düzenlenmiştir. Eski Türk Ceza Kanunu’nun 209. maddesinde ele alınan suçun niteliğinde önemli bir değişikliğe yer verilmemiş olup, cezalarda değişiklik yapıldığı ve maddenin dilinde sadeleştirme yoluna gidildiği görülmektedir.
İcbar, ikna ve hatadan yararlanma suretiyle işlenen irtikap suçları, genel itibariyle kamuya ve kamu çalışanına olan güvenin sarsılmasını önlemek amacıyla düzenlenmiş olup; niteliği itibariyle rüşvet, zimmet ve görevi kötüye kullanma suçları ile benzer unsurlar içermektedir. Uygulamada bahsedilen suçlarla sık sık karıştırılması nedeniyle, benzer suçlarla ilişkisi ayrı bir bölümde belirtilmiş ve tezin genelinde ilgili suçlar ile mukayese yoluna gidilmiştir.
Kamu görevlilerinin, görevlerinden kaynaklanan nüfuzu kötüye kullanarak, görevlerinin karşılığı olan mali haklar dışında, yasal olarak almamaları gereken haksız menfaatleri temin amacıyla rüşvet, zimmet ve irtikap cürümlerini işlemesi maalesef son zamanlarda sıklaşmıştır. Bunda kamuda ücret adaletsizliği, kamu görevlilerine ödenen ücretin günümüz şartlarında geçinmeye yetmeyişi, memuriyete alımda ahlaki ve etik açıdan yeterli eğitimin sağlanılmaması, denetim ve teftişlerin sıklıkla ve layıkıyla yapılmayışı, ceza sistemimizin devamlı şikayet edilen aksaklıkları vs. nedenlerin etkisi bulunmaktadır.
İşlenen bu suçlar nedeniyle, asıl mağdur rüşvet veya irtikap nedeniyle menfaat temin eden birey değil, memurunun ve kendisinin itibarı büyük ölçüde sarsılan Devlettir. Bu sebeplere binaen, ilgili suçlar Malvarlığına Karşı İşlenen Suçlar yerine, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar kapsamında ele alınmıştır.
Çalışmamızda, irtikap suçunun ve icbar, ikna ve hata terimlerinin tanımı yapıldıktan sonra, irtikap suçunun tarihçesi ele alınacaktır. Burada Roma Hukuku’ndan günümüze suçun tarihi gelişimi ve müeyyideleri irdelendikten sonra, uygulamada irtikap suçu ile sıkça karıştırılan yağma, dolandırıcılık, rüşvet, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama, zimmet ve görevi kötüye kullanma suçu ile benzerlikleri ve farkları mercek altına alınacaktır. Tabi burada ve eserin tamamında örnek yargı kararlarına müracaat edilecektir.
Çalışmada, kamu idaresi kavramı, Yeni TCK ile suçun kapsamını genişleten “Kamu Personeli” ile eski kanunda yer alan “memur” kavramlarının Anayasa ve diğer kanunlar çerçevesinde değerlendirilmesi yapılacak, irtikap suçunun cezalandırılmasında korunan hukuki değer incelenecektir.
Suçun maddi unsuru kapsamında, yapılacak genel açıklamalarla birlikte, irtikap suçunun faili (kamu görevlisi), suçun mağduru ve suçun konusu detayları ile irdelendikten sonra, suçun üç haline göre (icbar, ikna ve hatadan yararlanma suretiyle
irtikap) hareket ve netice durumları değerlendirilecektir. Burada görevin sağladığı nüfuzun veya güvenin kötüye kullanımı, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına zorlama veya ikna ile hatadan istifade durumu ile, suçun tamamlanma aşamaları işlenecektir.
Ardından hukuka aykırılık unsuru ile suçun manevi unsuruna geçilecektir. Suçun manevi unsuruna değindikten sonra, suçun özel görünüş şekilleri konusuna girilecektir. Sırasıyla teşebbüs, iştirak ve içtima durumları açıklandıktan sonra; yaptırım ve usulü hükümler bölümüne geçilecektir.
Yaptırım ve usulü hükümler bağlamında; suç sonrası soruşturma ve kovuşturma yöntemleri 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ve 3628 Sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanunu çerçevesinde izah edilecektir. Sonrasında suçun niteliğine göre görevli mahkeme ve ardından suça uygulanan yaptırımlar irdelenecektir. İrtikap suçunda elde edilen kazanımın ne olacağı merak konusudur. Kazanç müsaderesi adı altında bu durumu ele alınacaktır. Yasada suçun üç hali için de öngörülen alt ve üst ceza sınırları açıklandıktan sonra, eski kanun ile mukayese yapılıp, ceza süreleri, ağırlaştırıcı ve hafifletici sebepler, yoksun bırakılan haklar çerçevesinde eski kanun ile yeni kanun arasında mukayese tablosu bilgilerinize sunulacaktır.
Sonuç bölümünde ise çalışmamız için yapılan inceleme ve araştırmalar neticesinde elde edilen izlenimler ve dikkat çekici hususlar özetlenecek ve suç hakkında şahsi fikir ve kanaatler paylaşılacaktır.
BİRİNCİ BÖLÜM GENEL AÇIKLAMALAR,
SUÇUN TARİHÇESİ, DİĞER SUÇLARLA MUKAYESE, KORUNAN HUKUKİ DEĞER
I. GENEL AÇIKLAMALAR
I.I. İRTİKAP SUÇU, İCBAR, İKNA VE HATA KAVRAMLARI
İrtikap suçu 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu'nun ikinci kitabının Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlıklı Dördüncü Kısmı’nın, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlıklı birinci bölümünde, 250. maddede düzenlenmiştir. 250. maddede suçun kanuni tanımı yapılmış olup; irtikap suçunun üç şekilde ortaya çıktığı görülmektedir.
Madde metnine bakılacak olursa, “Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye
kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş
Bu maddenin birinci fıkrasında geçen icbar kelimesinin anlamı manevi cebirdir. Zira cebirin maddi cebir olması halinde, suçun yağma suçunu oluşturacağı açıktır. İrtikap suçunun mağdurunda meydana getirilen korkunun etkisiyle suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş olur.
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan ikna kavramı failin yeteneklerini kullanmak, kandırmak suretiyle mağduru kendisine haksız bir menfaat sağlama veya vaat etme gereğine inandırmasıdır.
Maddenin son fıkrasında hatadan yararlanmak suretiyle işlenen irtikap suçunu cezalandırmaktadır. Fail, mağdurun hatasından yararlanmak suretiyle almaması gereken şeyi almakta ve bu yolla menfaat sağlamaktadır.
Tek taraflı olan irtikap suçunun yaptırıma bağlanması ile kamu idaresinin itibarı ve dürüstlük, korunmak istenmektedir1. Madde metninden de anlaşılacağı üzere kanuni düzenlemeye göre mezkur suç, icbar (m.250/1), ikna (m.250/2) ve kişinin hatasından yararlanma suretiyle irtikap (m.250/3) olmak üzere üç biçimde işlenebilir.
İrtikap, Arapça kökenli bir kelime olup, Türk Dil Kurumu sözlüğünde2; " 1- Kötü iş yapma, kötülük etme, 2- Yiyicilik, 3-Yalan söyleme, hile yapma" anlamlarına gelmektedir. Hukuk terminolojisinde ise; "memurun, memuriyet sıfatını veya memuriyet görevini kötüye kullanarak kendisine veya başkasına hakkı olmayan para veya başka çıkarlar sağlama veya vaat etmeye bir kimseyi icbar veya ikna
1 KARADELİ, shf. 572 2 www.tdk.gov.tr
etmesi veya kanunen alınmaması gereken şeyi, muhatabının hatasından faydalanarak alması" olarak tanımlanmaktadır3.
İcbar suretiyle irtikap suçunda kullanılan icbar kelimesi, cebirden türetilmiş olup; "zorlama, zorunda bırakma" anlamına gelir4. Hukuki anlamda icbardan maksat, bir kimsenin iradesini etkileyerek yapmak istediğinden başka bir hareketi yapmasına sebep olacak biçimde maddi veya manevi (şiddet veya tehdit) zor kullanarak tazyik etmektir5.
İkna, sözlükte; “Bir konuda birinin inanmasını sağlama, inandırma, kandırma” manasına gelir6. Arapça bir sözcük olan iknayı hukuki açıdan değerlendirirsek, “failin, aldatıp kandırma da dahil her türlü yeteneğini kullanarak suçun mağdurunu, kendisine veya bir başkasına haksız bir menfaat sağlama veya vaat etme gereğine inandırması” olarak tanımlanabilir7.
Hata, sözlükte; “yanlış, istemeyerek ve bilmeyerek yapılan yanlış, kusur, yanılma, yanılgı, suç, günah, kusur” anlamına gelmektedir8. Hatadan yararlanma suretiyle irtikap suçunun söz konusu olabilmesi için, mağdurun failin etkisinde kalmaksızın yanılmış olması ve memurun bu yanılma dolayısıyla elde ettiği menfaati şahsen iktisap etmesi gerekir.
İrtikap, genellikle Türk doktrin ve uygulamasında aynı adla ifade edilmektedir. Bununla birlikte bazı yazarlar ve birçok kararlarında Yargıtay, bu suçu ifade etmek üzere “yiyicilik” terimini kullanmaktadır. Bu suçun işleniş biçimleri
3 YILMAZ, shf. 574 4 DEVELLİOĞLU, shf. 407 5 YILMAZ, shf. 510 6 www.tdk.gov.tr
7 ARTUK /GÖKÇEN /YENİDÜNYA, shf. 373, YILMAZ, shf. 536 8 YILMAZ, shf. 462, www.tdk.gov.tr ,
olan icbar suretiyle irtikap için “mağduru zorlama yoluyla irtikap9” ,”manevi zorla yiyicilik”, “zor yoluyla yiyicilik” ; ikna suretiyle irtikap için “ikna yoluyla yiyicilik”; hatadan yararlanma suretiyle irtikap için ise “yanılgıdan yararlanarak yiyicilik” terimlerinin kullanıldığı görülmektedir. Ayrıca, doktrin ve uygulamada, icbar veya ikna suretiyle işlenen fiilleri “icabi irtikap”, hatadan yararlanmak suretiyle işlenen fiilleri ise “selbi irtikap” olarak isimlendirenler de bulunmaktadır10.
İrtikap, görevi kötüye kullanma suçunun özel bir şekline kanunun daha ağır bir ceza vermesiyle vücut bulmuştur. Görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak, irtikap suçunun esas vasıflarındandır. Bu sebeple suistimal edilen yetkinin kamu görevi ile bir ilgisi mevcut değil ise suç irtikap değildir. İrtikap, mala karşı işlenen suçlardan, fiilde kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişini zedelenmesi vasfının mevcudiyeti ile ayrılır. Bu sebeple Devleti temsil etmeyen bir müesseseye (mesela bir bankaya) itimadın sarsılmasına neden olan fiillerde irtikap mevcut değildir.
Rüşvet ve irtikap şartları bulunmayan hadiselerde, görevi kötüye kullanma suçu husule gelmiş olabilir. Rüşvet ile irtikap birbirine çok benzeyen suçlardandır. Genellikle irtikap, rüşvetten ağır sayılmıştır. Rüşvet ile irtikabı ayırmak, uygulamada her zaman kolay değildir. Rüşvette, diğer taraf da bir suçludur, irtikapta ise diğer taraf mağdurdur11. Rüşvette, taraflar arasında, rızaya dayanan bir anlaşma (rüşvet anlaşması) mevcuttur. İrtikapta ise memurun rızası, hile veya cebir ile elde edilmiştir. Diğer bir anlayışa göre mevzu haksız ise, irtikapdan bahsedilemez. Haksız bir şey istemiş olan hususi şahıs suçun mağduru sayılamaz. Mevzu haklı ise, bu kez, rüşvetden bahsedilemez12.
9 SOYASLAN, shf. 528 10 EREM, İrtikap, shf. 522
11 Yargıtay 5. CD, 08.04.1952 tarihli, 1951/1070 E. ve 1952/1071 K. Sayılı Kararı 12 KAZMAOĞLU, shf. 29
İlk olarak, haksız yere para vermeye zorlanan veya buna ikna edilen kimse bunun karşılığında bir yarar sağlama maksadını gütmemekte; sadece böyle bir ödeme yapmaya manen zorlandığı veya bu ödemede bulunmasının gerekli olduğuna inandırıldığı için mevzu bahis parayı vermektedir. Oysa rüşvet suçunda, rüşvet veren kimse, bunun karşılığında yapılmaması gereken bir iş yapıldığı veya esasen yapılması icap eden bir işlem geciktirilmeden ve öncelikle yapıldığı için bundan fayda sağlamakta, yani özel muamele görmektedir.
Diğer yandan, irtikap suçunda ödemede bulunan kimsenin rızası cebir veya hileyle elde edilmekte; rüşvette ise ödeme rüşvet verenin serbest iradesine dayanmaktadır13.
Bununla beraber, irtikap suçu ile rüşvet suçunu ayırt etmek bazen hiç de kolay olmamaktadır. İlk talebin kamu görevlisinden gelmesi halinde irtikap suçunun; kamu görevlisi ile iş veya hizmet dolayısıyla muhatap olan kişiden gelmesi halinde rüşvet suçunun oluştuğu yolundaki ayrım kanımızca uygun değildir. Ayrımın, somut olayın şartlarının tek tek ve ayrıntılı bir biçimde incelenmesiyle ortaya çıkarılması daha uygun olacaktır.
Her halde, irtikapla rüşvet arası sınır, kanunda açıkça çizilmiş değildir. Esasen, itikabın rüşvet dışındaki diğer suçlarla da “yağma, zimmet, görevi kötüye kullanma, dolandırıcılık gibi” pek yakın bir benzerliği vardır14. Bu suçlarla mukayesesi ilerki bölümlerde ele alınacaktır.
13 EREM, shf . 1319 14 EREM, shf . 1317
I.II. KAMU İDARESİ KAVRAMI
I.II.I. Genel Olarak:
Toplu halde yaşayan insanların, hayatlarını devam ettirmek için oluşturdukları en mükemmel sistemli teşekkülün devlet olduğu şüphesizdir. Toplum hayatının doğurduğu çeşitli ihtiyaçlara cevap vermek üzere kurulan devlet dediğimiz manevi oluşum diğer toplulukların iktidarlarını sınırlayan gerçek iktidarın faaliyet gösterdiği ana sahayı oluşturmaktadır. Ve doğal olarak çok yönlü işlevi ve fevkalade işleri yapmakla görevlidir. Bu işlerin görülebilmesi için devletin üstün bir güce, iradeye ve organlara ihtiyacı vardır.
Gerçekten, üstün kudret sahibi bir varlık sıfatı ile toplum içinde hukuk nizamını kurmak (yasama), kurulan hukuk nizamını muhafaza etmek (yargı) ve bu hukuki nizam temeli üzerinde kanun hükümlerinin icrası (yürütme) ve bunun bir devamı olan ve "idari faaliyet" denilen işlevleri ifa eder. Eğer idare kelimesini, mevcut vasıtalarla muayyen gayelerin elde edilmesi için yürütülen faaliyetler manasında alırsak o zaman devlet (kamu) idaresinden, devletin bütün fonksiyonlarını anlamak gerekir.
I.II.II Kamu İdaresine Karşı İşlenen Fiilleri Cezalandırmakla Korunmak İstenen Menfaat:
Türk Ceza Kanunu’nun Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar başlığı altında düzenlediği suçlar, geniş manasıyla devletin fonksiyonlarına karşı işlenen suçlardır.
Toplum ihtiyaçlarının tatmini yani toplumda huzur, sükun ve refahı temin için sözü geçen fonksiyonların ifasının zaruri olduğu nazara alınırsa, bu işlevlerin normal şekilde işlemesiyle hususi menfaatleri çatışan bazı fertlerin (bunlar özel şahıslar olabileceği gibi memur da olabilir) mezkur fonksiyonların ifasına müdahale etmeleri
muhtemeldir. Bu fonksiyonların gereği gibi ifasını temin için şahsi menfaatler amacıyla yapılacak müdahaleleri cezalandırmak hukuki çare olarak yegane yoldur. Bu suretle devlet idaresine karşı işlenen fiilleri cezalandırmakla korunmak istenen menfaatin toplumun hayati ve temel menfaatlerinden olan, onun en başta gelen, yaşama şartını teşkil eden devlet mekanizmasının normal surette işlemesi olduğu açıkça görülmektedir. Bu keyfiyet sadece toplumun bütününe ait genel bir menfaat değil, onu teşkil eden fertlerin de özel menfaatini teşkil eder. Fakat öncelikli olanın kamu menfaati olduğu muhakkaktır15.
Bir yandan, kamu görevlisinin görevini kötüye kullanmak suretiyle mağdurun haksız para vermeye zorlanması veya kandırılması, kamu hizmeti gören kamu idaresine karşı saygınlığın ve güvenin azalmasına yol açmakta; diğer yandan kamu görevlisinin zor veya hile kullanmak suretiyle menfaat sağlaması dürüstlük ilkesiyle bağdaşmamaktadır.
I.II.III Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar:
Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının dördüncü kısmımım birinci bölümünde Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar düzenlenmiştir. Bu suçlar madde numaralarına göre şöyledir. Zimmet (m. 247) , İrtikap (m. 250) , Rüşvet (m. 252), Yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama (m. 255) , Zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması (m. 256) , Görevi kötüye kullanma (m. 257) , Göreve ilişkin sırrın açıklanması (m. 258) , Kamu görevlisinin ticareti (m. 259) , Kamu görevinin terki veya yapılmaması (m. 260) , Kişilerin malları üzerinde usulsüz tasarruf (m. 261) , Kamu görevinin usulsüz olarak üstlenilmesi (m. 262) , Kanuna aykırı eğitim kurumu (m. 263), Özel işaret ve kıyafetleri usulsüz kullanma (m. 264) , Görevi yaptırmamak için direnme (m. 265) ve Kamu görevine ait araç ve gereçleri suçta kullanma (m. 266) suçları.
Kamu İdaresini , devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinin yasama, yürütme ve yargı fonksiyonları şeklinde anladığımız takdirde, idareye karşı işlenmesi mümkün olan fiillerin burada yazılanlardan ibaret olmaması lazım geleceği kolaylıkla anlaşılır. Nitekim kanunumuz başka kısımlarda düzenlediği suçlarla da bu noksanı tamamlamıştır. Böylelikle kanun koyucu, kamu idaresinde bazı özellikler arz eden ve bir grup teşkil edebilecek olan fonksiyonlar aleyhinde işlenebilecek fiilleri aynı bölümlerde düzenlemeyi uygun görmüştür. Mesela, adliyeye karşı işlenen suçlar adlı ikinci bölümde geçen cürümler de genel manasıyla kamu idaresi aleyhine işlenen cürümler arasında sayılabilir.
I.II.IV. İrtikap Suçunun Ayırıcı Özellikleri:
İrtikap suçu, kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişine karşı işlenen diğer suçlardan şu özellikleri nedeniyle ayrılır: İrtikap suçunda, devlet işlevlerini ifa ile mükellef ve bu mükellefiyetin icap ettirdiği sıfat veya görevleri olanların, bu mevkileri kötüye kullanmak suretiyle kendilerine veya başkalarına haksız menfaat temin etmeleri söz konusudur. Kısaca sistematik olarak ifade etmek gerekirse:
• Devletin çeşitli mahiyetteki işlevlerini yapma, görevine veya sıfatına haiz bir kamu görevlisinin varlığı,
• Bu görev veya sıfatı icbar, ikna veya hatadan istifade suretiyle suiistimali,
• Bu suiistimal sonucu kendisine veya başkasına haksız menfaat temini, irtikap suçunun ayırıcı vasıfları olarak belirir.
Rüşvet suçunun da bu ayırıcı vasıflara sahip olduğu göze çarpmaktadır. Ancak ileride detaylı biçimde açıklanacağı üzere, görevin sağladığı nüfuzun suiistimali kamu görevlisi tarafından icbar, ikna veya hatadan istifade suretiyle vuku bulursa irtikap, şayet kamu görevlisi tarafından veya kamu görevlisine karşı teklif edilen bir anlaşma şeklinde vaki olursa rüşvet suçu meydana gelir.
II - SUÇUN TARİHÇESİ
II.I. ROMA HUKUKUNDA
Roma Hukuku’nda suçlar; hususi (Delicta Privata), Umumi (Delicta Publica) ve Fevkalade (Delicta Extraordinaria) diye üçe ayrılmaktaydı. İrtikap suçu, bugünkü şekliyle bağımsız bir suç çeşidi değildi16.
İrtikap ve buna benzeyen bir çok suç, Crimen Repetundarum denilen suç grubunu oluşturuyordu. M.Ö. 2. asırda tehditle hediye koparmak fiili Crimen Repetundarum suçları içinde müstakil bir suç sayılarak; İrtikap (Concussio) suçu adını almıştır. Bu nedenle Roma’da irtikap suçunu da içeren ve fakat daha geniş olan Repetundarum suçunu incelemek gerekecektir.
Roma’da M.Ö. 2. Asırda çıkan Calpurnia, Cunia ve Acilia kanunlarından sonra M.Ö. 1. Asırda Sylla'nın Lex Repetundarum'u ve nihayet bu mevzuun en esaslı metnini teşkil edecek olan Julius Caesar'ın Lex Julia Repetundarum'u görülmektedir17. Repetundarum suçunun oluşumunun detaylı biçimde açıklanmış olduğunu görüyoruz. Bu suç tipi ancak belirtilen kişilerce ve yine belirtilen fiillerle islenebilir. Şimdi bu suçun kimler tarafından ne gibi fiillerle işlenebileceğine kısaca değinelim.
16 KARADENİZ ÇELEBİCAN, s.275.
17 Roma'da yüksek medeni işler fahriyen ifa edilirdi Mesela bir asker veya katip ücrete müstahak olduğu halde
bir subay veya avukat yaptığı vazifeden dolayı bir ücret talep edemezdi. Fakat bu adet, Cumhuriyet Devrinde, M.Ö. 3. asırda aşınmalara uğradı ve avukatların ve magistraların bu kaideye aykırı şekilde zenginleştikleri görüldü ve buna mani olunmak nedeniyle birçok hukuki düzenlemeler yapılmıştır (Bilgi için bkz. GÜRELLİ, s.10).
II.I.I. Suçun Faili :
Halk seçimi ile işbaşına gelen magistralar, vazifelerini ifa ettikleri müddetçe Roma senatörleri, bu sayılan kişilerin vazifede bulundukları süre zarfında bunların oğulları, amme vazifesi veya amme vazifesine yaklaşan herkes, İmparatorluk Magistralarına kıyas edilen memurlar, bir memura bilhassa eyalet valilerine refakat ve yardım edenler, küçük memurlar olabilir18.
II.I.II. Suçun Meydana Geliş Şekli:
Bu suçun meydana geliş şeklini iki kısımda inceleyebiliriz. Birincisi bir iade davasına konu teşkil eden fiillerle işlenen repetundarum, ikincisi bir iade davasına konu teşkil etmeyip de, yine bu suçu oluşturan fiillerle meydana gelen repetundarum. Bir iade davasına konu olan fiiller; Her ne suretle olursa olsun miktarları kanunen tayin edilmiş bulunan hududu aşan hediyeler kabul etmek, hırsızlık suretiyle de olsa başkasının malını edinmek, bazı tehlikelerle tehdit ederek hediyeler koparmak, vazifeyi ifa veya ademi ifa için hediye kabul etmek ve fazla vergi tarh etmektir19.
Bir iade davasına konu olmayan repetundarum suçu fiilleri; vazifedar oldukları mıntıkalarda ticaret ve sair işlerle mal iktisap etmek, eyalet valilerinin ve senatörlerinin gemi sahibi olmaları, amme emvalini hususi maksatlarla kullanmak, valilerin eyalet hudutlarını aşmaları veya eyaletten ayrılmadan önce memurlarına izin vermeleri fiilleridir.
Yukarıda izah ettiğimiz gibi repetundarum suçu irtikap dahil olmak üzere bugünkü modern hukukta belirtilen birçok suçu içine almaktadır. M.Ö. 2. Asırda, tehditle hediye koparmak fiili repetundarum suçları içinde müstakil bir suç sayılarak (Concussio) irtikap ismini almıştır.
18 GÜRELLİ, s.10
19 Ancak malvarlığını artırmayan yiyecek, içecek gibi şeylerle bir hatırayı ebedileştirmek için mesela bir
köprü, bir okul yapmak için valilerine, beş sene zarfında gayesine sarf edilmek şartıyla verilen paralar ve akraba hediyeleri bu suçu oluşturmuyordu (Bilgi için bkz. GÜRELLİ, s.10)
II.I.III. Suçun Cezası:
Repetundarum suçları için başlangıçta, müeyyide olarak haksız surette alınan şeyin iadesinden başka bir şey görülmemektedir. Bu halde suç için cezai bir müeyyide yoktu. Ancak M.Ö.2. asırda haksız olarak alınan şeyin iki mislini iade etmek esası kabul edildi20. Servilia Kanunu, bu şekilde mahkum olanları siyasi haklardan mahrum etmekteydi. Sylla bu kanunu ilga ettiyse de, Caesar yeniden ihdas etti21.
İmparatorluk devrinin başlangıcında, Repetundarum suçlarının müeyyideleri arasında, bir çok amme hizmetinden mahrumiyet başta gelmekteydi. İmparatorluk devrinin ortasına doğru, gerek umumi repetundarum suçlarından, gerekse M.S. 2. Asırdan itibaren müstakil bir suç haline gelen irtikaptan (Concussio) dolayı verilecek cezalar, mahkemeler tarafından serbestçe tayin edilmeye başlandı. Bu cezalar arasında sürgün başta olmak üzere, malların müsaderesi ve hatta ölüm cezası bulunmaktaydı22.
II.I.IV. Suçun Kovuşturulma Şekli:
Romanın ilk dönemlerinde bu suça ait özel bir usul yoktu. Bu suçtan zarar görenler, praetor nezdinde legis actio per condictionem denilen usule uygun açılması gereken ve özel hukuk davası olan (condictio sine causa) davasını açabilirdi.
Repetundarum suçlarının takip şekli Roma’da kısaca şöyleydi: Dava, iki safhadan ibaretti. Birinci safha, karar safhası olup; mağdur hakkında beraat veya suçlu şeklinde karar verilir, ikinci safhada (Litis aestimatio), suçun miktarı
20 Daha sonraları Sylla zamanında (M.S. 81) tekrar eski müeyyideye rucu edildi. İmparator August. muayyen
şerefiyeden fazlasını alan avukatlar için, aldığının dört katı iade cezasını getirdi. Constantin'den sonraki devirde aynı müeyyide magistralar hakkında da kabul edilmiştir (Bilgi için bkz. GÜRELLİ, s.10).
21 YARSUVAT, s.671
tespit edilirdi. Davada, mağdur, sanık, Magistra ve jüri bulunurdu. Mağdur, sanığı magistra huzuruna davet eder ve onunla ilgili şikayetini delilleriyle birlikte sunardı. Bu bir nevi mağdurun sanığı ithamıydı. Magistra sadece davayı yürütürdü. Kararı jüri verirdi. Tarafların davada kendilerini temsil ettirme yetkileri vardı. İkinci safha, Cumhuriyet Devrinde aynı jüri tarafından yürütülürken; İmparatorluk devrinde bu işle başka bir heyet görevlendiriliyordu. Mahkumiyetten sonra, heyet mahkumun ödemesi gereken parayı tayin ederdi. Tayin edilen meblağı mahkum devlet hazinesine depo etmeye mecburdu. Bu ceza davasının bir özelliği de; asıl faile karşı dermeyan edilemezse onun mirasçılarına karşı da açılabilirdi. Bu dava, zamanaşımına tabi değildi. Ancak son imparatorluk devrinde, faile karşı, vazifeden ayrıldıktan sonra bir sene geçmesi ile, mirasçılara karşı da failin ölümünden itibaren bir yıl geçmesi ile dava hakkı kalmıyordu23.
Yukarıda izah edildiği üzere, Roma Hukuku’nda bugünkü anlamı ile irtikap suçu hem Crimen Repetundarum'un bir kısmını, hem de daha sonra bu suçun içinde müstakil bir suç olan concussio'yu içine almaktadır. Roma’daki irtikap suçunun devlet idaresi aleyhine işlenen suçlardan olduğu göze çarpmaktadır. Genel olarak Crimen Repetundarum'un amacı; memurun haksız şekilde menfaat elde etmesini önlemekti. Bu menfaati memurun vazifesi esnasında elde etmesi aranmıyordu. Bu nedenle Crimen Repetundarum ne vazife suçu, ne de devlet idaresi aleyhine bir suç gibi gözüküyor; olsa olsa mal aleyhine işlenen suçlardan sayılıyordu. Ancak irtikabın Repetundarum'un içinde müstakil suç olması sonucu, vazife suçu ile vasıflandırılmıştır24.
23 Cezaların infazı çeşitleri için bkz. KARADENİZ ÇELEBİCAN, shf. 325–348 24 GÜRELLİ, shf.13
II.II. KİLİSE HUKUKUNDA
II.II.I. Genel olarak:
Kilise Hukukunda irtikap suçu ile ilgili düzenlemelerin Roma Hukuku’na nazaran daha ileri bir seviyeye ulaştığını görmekteyiz. Roma Hukuku’nda irtikap-rüşvet ayrımı tam olarak yapılmamıştı. Burada, bugünkü hukukun gözettiği ayrımların yapılmaya yavaş yavaş başlandığını söyleyebiliriz25.
II.II.II. Kilise Hukukuna Göre İrtikap Suçunun Unsurları:
13. Asra kadar yürürlükte olan ve bilhassa 16. Yüzyıl İtalyan Ceza Hukuku’na ve dolayısıyla Modern Ceza Hukuku’na tesir eden eski kilise hukukunda, sistem sayılabilecek cezai mahiyette mevzuat yok ise de; konu ile ilgili oldukça ilginç kurallara rastlamak mümkündür.
Kilise Hukukunda; kiliseye mensup bir memur tarafından vazifesi dolayısıyla veya vazifesini suiistimal ederek, para veya herhangi bir şekilde menfaat temini maksadıyla, vazifesi sebebiyle nüfuzu altında bulunan şahıslara karşı; şiddet, hile veya diğer herhangi bir gayrimeşru vasıta ile işlenen fiiller irtikap suçunu meydana getiriyor ve memuriyetten azil ve aforoz cezası ile cezalandırılıyordu26.
II.II.III. İrtikap Suçuna Verilen Ceza:
Yukarda da belirttildiği üzere, irtikap suçunun faili ancak kiliseye mensup bir memur olabilirdi. Dolayısıyla; bahse konu memura verilecek ceza, onun memuriyetle
25 KAZMAOĞLU, shf. 44 26 GÜRELLİ, shf.16
ilişkisinin kesilmesidir. Yine, Kilise Hukuku’nun gereği olarak; ilgili memur aforoz edilmekteydi.
Papalık makamından bir ihsan ve imtiyaz elde etmek için her hangi bir şekilde menfaat, vaat veya itayı kabul eden ruhban ve laikler papa tarafından aforoz edilirdi. Bu suçluları bilip de üç gün içerisinde ihbar etmeyenler de aynı cezaya çarptırılırlardı.27
II.III. ORTAÇAĞ HUKUKUNDA
Ortaçağ Avrupası’nda hakim olan hukuk sistemi bilindiği üzere Roma ve Kilise Hukukudur. Bu nedenle konumuzla ilgili ortaçağa münhasır özel düzenlemeler görmek oldukça güçtür. Örneğin Cermen Hukuku’nun ve devlet yapısının çok basit oluşu nedeniyle irtikap dahil birçok suç tipi fillerinin cezalandırıldığı görülmemiştir. Bu nedenle Roma ve Kilise Hukuku tarafından konulan hükümlerin bu dönemde de geçerli olduğunu söylemekle yetineceğiz.
II.IV. İSLAM HUKUKUNDA
II.IV.I. Genel olarak:
İslam Hukuku, İslam dininin ortaya koymuş olduğu bir hukuk sistemidir. Hukuk sistemleri genellikle örf ve adete, devlet başkanlarının emir ve fermanlarına, ilmi ve kazai içtihatlara veya bir heyet veya meclisin yasama faaliyetine dayanırken, İslam Hukuku kaynakları itibariyle diğerlerinden tamamen farklıdır28.
27 GÜRELLİ, shf.17 28 AYDIN, shf. 39
İslam Hukukunun kaynakları; Kitap (Kur’an-ı Kerim), Sünnet, İcma29 ve Kıyas30dan ibarettir. İrtikap Suçuyla ilgili İslam Hukuku’nun ne tür düzenlemeleri olduğunu tespit için bu kaynaklara göz atmamız gerekecektir.
II.IV.II. Kaynaklardaki yeri:
İslam Hukuku kaynakları incelendiği vakit, irtikap suçunun müstakil bir suç çeşidi olarak değil de; rüşvet suçunun içerisinde mütalaa edildiği görülmektedir. Bu nedenle bahis konusu irtikap suçuna uyan fiiller rüşvet diye adlandırılmıştır. Biz de bu çerçeve içerisinde konumuzu incelemeye çalışacağız.
Kur'an-ı Kerim’de bu konuyla ilgili şu hüküm bulunmaktadır. "Mallarınızı
aranızda haksızlıkla yemeyin. Ve bildiğiniz halde günaha girerek insanların mallarının bir kısmını yemek için onları hakimlere aktarmayın." 31 İslam Hukukçuları bu hükümle rüşvet ve irtikabın yasaklandığı konusunda mutabıktırlar32.
İslam Hukukunun diğer kaynaklarından olan sünnette de rüşvet ve irtikabın yasaklandığını görmekteyiz33.
İslam Hukukunda suçlar Allah haklarına tecavüz eden suçlar ve kulun haklarına tecavüz eden suçlar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır34. Bunlardan Allah’ın hukukuna taalluk edenler, önceden her biri için belirlenen muayyen cezalarla
29 İcma; hakkında Kitap ve Sünnette hüküm bulunmayan meselelerde aynı dönemde yaşayan İslam
alimlerinin o mesele hakkında ittifak etmelerine icma denir. (AYDIN, s.40).
30 Kıyas; hakkında Kitap, Sünnet ve icma da hüküm bulunmayan bir meseleyi aralarındaki ortak gerekçeden
dolayı hakkında hüküm bulunan bir meseleye benzetmeye ve asla ait hükmü bu meseleye taşımaya kıyas denir (AYDIN, s.40).
31 Bakara Suresi, 188. Ayet, 32 KAZMAOĞLU, shf. 47
33 "Bir hükmü ita ve istihsal hususunda rüşvet verene de alana da Allah teala lanet etsin" (Hadis-i Şerif)
(BİLMEN, c.6, shf. 425)
cezalandırılıyor, kulun haklarına tecavüz eden fiiller hakkında ise kısas ve uzlaşma hükümleri tatbik olunuyordu. Fakat, kulun haklarına taalluk etmekle beraber, ammenin sükununu bozabilecek mahiyette telakki edilen bazı suçlar hakkında ulülemrin (yani hükümdarın) seran tazir hakkı vardır. Bu tazir müeyyideleri; tekdir, darp, hapis, hapsi şedit, hatta idam derecelerini ihtiva eden cezalardan ibaretti. Bu cezalardan birinin tercihi hükümdara aitti35.
İşte rüşvet ve irtikap cürümleri, kulun haklarına taalluk eden ve tazir cezasını gerektiren suçlardandır.
II.V. OSMANLI HUKUKUNDA
Osmanlı İmparatorluğu’nda, kuruluştan Tanzimat'a kadar olan devre zarfında cezai hükümler ihtiva eden bir takım müteferrik ve iptidai kanunlar yapılmış ise de; bunlar arasında konumuz olan irtikap fiillerini cezalandıran hükümlerin İslam Hukuku ile paralellik arz ettiğini görmekteyiz. Bu suretle, bahsettiğimiz devre içinde mezkur suçlar hakkında İslam Hukuku hükümlerinin tatbik edilmiş olduğu anlaşılmaktadır36. Osmanlının son dönemlerinde çıkarılan kanunnamelerde irtikap ve rüşvetin detaylı olarak incelendiği görülmektedir37.
II.V.I. 1256 (3 Mayıs 1840) Tarihli Ceza Kanunnamesi’ne Göre:
Tanzimat’tan sonraki mevzuata nazaran 26 Şaban 1255 (3 Kasım 1839) tarihinde Gülhane meydanında Mustafa Reşit Paşa tarafından okunan Gülhane Hattı Hümayunu ile açılmış bulunan Tanzimat devrinde, bu hatta zikredilen "Emniyeti can-ü mal ve mahfuziyeti ızzu namus" gibi prensiplerin tahakkuku gayesiyle vücuda
35 BİLMEN, c.3, s 354. 36 TANER, shf. 147 37 KAZMAOĞLU, shf. 48
getirilen kanunlardan biri de 1 Rebiyülevvel 1256 (3 Mayıs 1840) tarihli ceza kanunnamesi olmuştur38
Bu Kanunnamede irtikap, rüşvet ayrımı yapılmamış olup birlikte
zikredilmiştir. İrtikapla ilgili asıl detaylı düzenleme 1858 tarihli Osmanlı Ceza Kanunnamelerinden olan Men'i İrtikap kanunnamesidir39.
1840 Tarihli Ceza Kanunnamesinin beşinci faslı irtikap ve rüşvet fiillerine yer vermektedir. Gerçi, bu fasla ait olan maddelerde sarahaten irtikap suçundan bahsedilmemiş ise de; bugün irtikap olarak isimlendirdiğimiz fiiller, rüşvetin bir şekli sayılmıştır. Türkiye'de irtikaba ilişkin ilk yasal düzenleme olan kanunun maddeleri aşağıdaki gibidir.
"Birinci madde; çünkü kaffei ulema ve vükela ve vüzera ve ümerayı askeriyye ve rical ve sair memurini Devleti aliye ve efradı asakir velhasıl hangi sınıf ve milletten olur ise olsun mecmu müstahdemmin miktarı kifaye maaş ve mahiyeler ile muvazzaf olduklarından artık irtişaya ve irtişadan madut hedaya ahzına hiç mahal kalmamış olmağla fimabat bu fiili mekruha cesaret olunamıya.
İkinci madde; eğerci cesaret eden olur ise aldığı rüşvet Beytül-male teslim
olunmak üzere alınıp mürteşi bulunan adam erbabı menasıp ve memuriyetten bulunduğu halde badezin menasıbı memuriyeti Devlet-i aliyyede kullanılmamak üzre bulunduğu hizmetten azil ve ihraç ve rütbesinden hattü ile üç sene müddet için küreğe vaz oluna.
Üçüncü madde; bir gün memuriyet ve hizmet erbabından bulunmadığı surette anı da hiç bir mesalihi Devleti-aliyyede istihdam olunmamak üzre kezalik üç sene müddet için küreğe konula.
38 Geniş bilgi için bkz. GÖKÇEN, shf. 11.
Beşinci madde; raşi olan adam kendi emeli mahsusunu terviç ümidi ile ve kendi rızası ile vermeyip mücerret mürteşinin icbar ve ihafesi ile vermiş ise o halde mazlum olacağından verdiği şeyin kendisine ret ve ita ettirilmesi caiz ola mecburen verdiği halde anı vakti ile mahalline haber vermemek dahi kendüye bir nevi kabahat olacağından akabinde haber vermez ise tediben bir sene müddet için memleketinden ahar mahalle nefy ve tağrip oluna" 40.
İrtikapla ilgili düzenleme beşinci maddede göze çarpmaktadır. Bu suçun işleniş şeklinin bugünkü manada irtikabın işleniş tarzına çok yakın olduğu dikkati çekmektedir. Maddede geçen kendi emelini terviç ümidi ile karşı tarafın rızası ile değil de alanın icbarı veya ihafesi sonucu vermeden bahsedilmektedir. Ayrıca kendisinden zorla menfaat temini halinde kendisinden alınan kimseye bir ihbar mükellefiyeti getirilmiş olması bu kanunun bir başka özelliğidir41.
II.V.II. 1267 (14 Temmuz 1851) Tarihli Kanun-u Cedid’e göre:
Kanun-u Cedid’in üçüncü faslının 8 ve 9. maddeleri rüşvet ve irtikaba ayrılmış olup, bu kanundaki hükümler 1256 tarihli Ceza Kanunnamesi ile aynıdır. Yalnız üç sene kürek cezası yerine "şahsına göre tedip kılına" denilmiş ve kendisinden zorla menfaat edinilen kimse için getirilen ihbar mükellefiyeti kaldırılmıştır42.
Kanunu Cedid’de cezanın nevi ve miktarının tamamen hakimin takdirine bırakıldığı da görülmektedir.
40 GÖKÇEN, shf. 20 vd.
41 GÜRELLİ, s.26 vd.
II.V.III. 1274 (9 Ağustos 1858) Tarihli Men'i İrtikap Kanunnamesi'ne göre:
Men'i İrtikap Kanunnamesi, devlet memurları hakkında getirilen rüşvet, irtikap ve hediye meseleleriyle ilgilidir. Bu kanunnamenin mazbatası incelendiği vakit bu kanunnamenin neden çıkarıldığı detaylı olarak anlatılmıştır .
Bu kanunnamede, irtikap suçu artık daha belirgin hale gelmiştir. İrtikap ikiye ayrılmış olup birincisine rüşvet, ikincisine ise mali devleti sirkat yani devlet mallarının çalınması (zimmet) denilmiştir.
İrtikap suçuna verilen ceza; memurun rütbe, memuriyet ve maaşlarının nefy43 veya kesilmesi ve bir sene hapis veya iki sene nefy ve bu suçta mükerrirlerin bundan sonra devlet hizmetinde kullanılmamak şartıyla cezaları artırılmıştır. Bu artırım kürek cezasıyla beraber hapis ve nefydir44.
II.VI. CUMHURİYET DÖNEMİ HUKUKUNDA
İrtikap suçu, TCK' nın 1926 yılında yürürlüğe girmesinden sonra45; 1936, 1953 ve 1990 yıllarında çeşitli değişikliklere uğramıştır. Bunlardan ilki olan 1936 senesinde yapılan değişiklikle bir çeviri eksikliği bertaraf edilmiştir46. Bu
43 Nefy; Suç işleyen kişinin bulunduğu yerden alınarak, onun başka bir yere geçici veya devamlı olarak
oturmak zorunda bırakılması biçimindeki ceza; sürgün (YILMAZ, shf. 906)
44 AKGUNDUZ, shf. 180
45 Resmi Gazete’de yayınlanan ilk metin şöyleydi (R.G.13.3.1926); İkinci Fasıl, İrtikap, 209.madde,
Memurlardan her kim memuriyetine ait vazifeyi suiistimal suretiyle kendisine veya başkasına bigayrıhakkın para itasına vesair menfaatler temin veya vaadine bir kimseyi icbar ederse üç seneden beş seneye kadar hapis ve o kadar müddet memuriyetten mahrumiyet cezalarıyla mahkum olur. Eğer bigayrıhakkın ita veya vaadolunan para veya menfaatin miktar ve kıymeti az ise hapis ve mahrumiyet cezalarının yarısı indirilir (bkz. İÇEL-YENİSEY, shf. 552).
46 Bu değişikliğin sebebi hakkında Adliye Encümeninin Raporunda şöyle denmektedir; "209 ve 210.
Maddelerinde encümence esaslı sayılabilecek bir değişiklik yapılmıştır. Meri Ceza Kanununun hükümlerine göre irtikap suçunun teşekkülü için fiilin "Memuriyete ait vazifenin" suiistimali suretiyle yapılması iktiza eder. Bu itibarla memuriyet sıfatının suiistimali suretiyle yapılan aynı fiilleri cezalandırmağa imkan yoktur. Bu
değişiklikle; memuriyet sıfatının suiistimali halinde de irtikap suçunun oluşacağı hüküm altına alınmıştır.
Mehaz olan 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’nun irtikap suçlarından bahseden 169. ve 170. maddelerinde “memuriyetini suiistimal eder” manasına gelen “abusando del suo ufficio” ibaresi kanuna “Memuriyetine ait vazifeyi suiistimal suretiyle” şeklinde tercüme edilmiştir. Bu suretle kanundaki ifade tarzı dolayısıyla memuriyetin sübjektif unsuru, yani memuriyet sıfatı noksan kalmıştır. Nitekim bu noksanlığın farkına varılarak eski 209 ve 210. Maddelerin tadili yoluna gidilmiştir. Böylece mevcut “memuriyet vazifesi” ibaresine 1936 yılında “memuriyet sıfatı” ilave edilmiştir47.
1953 yılında, 6123 Sayılı Kanun ile yapılan değişiklik ile oluşan 209. maddede ceza nispetleri artırılmış, muvakkat memuriyetten men yerine müebbet mahrumiyet esası kabul edilmiş ve bu suçların hakim, sorgu hakimi ve Cumhuriyet Savcıları tarafından işlenmesi halinde cezanın artırılacağı hüküm altına alınmıştır. Madde metni şu şekildeydi:
“Memurlardan her kim memuriyetine ait vazifeyi suiistimal suretiyle kendisine veya başkasına bigayrıhakkm para itasına ve sair menfaatler temin veya vaadine bir kimseyi icbar ederse beş seneden az olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.
Fail, hakim veya Cumhuriyet Müddeiumumisi veya bunların yardımcıları ile sorgu hakimi ise ağır hapis cezası yedi seneden az olamaz.
tarzda işlenen fiillerin de bu maddelerin şumulu içine girmesini lüzumlu gören encümenimiz 209 ve 210. Maddelerde "Memuriyete ait vazife" kelimesinden sonra "Memuriyet sıfatı" kelimelerini de ilave etmek suretiyle değişiklik yapmıştır" (bkz. EREM, Türk Ceza Kanunu Şerhi, s.150).
Eğer bigayrıhakkm ita veya vaadolunan para veya menfaatin miktar ve kıymeti az ise cezanın üçte biri indirilir.”
İrtikap suçunun yeni kanundan önceki halini aldığı en son değişiklik, 3679 Sayılı Kanunla 1990 yılında yapılmıştır. Değişiklik, bu suçun, icbar, ikna, ve hatadan istifade suretiyle irtikap olarak anılan hallerini aynı madde içerisinde toplamaktadır. Her üç fiilin de koruduğu hukuki yarar, halkın kamu görevlilerine karşı duyması gerekli olan inanç ve itimattır. Bu sebeple fiillerin aynı madde içerisinde düzenlenmesi mantıki olduğu kadar, teknik bakımından da doğrudur.
Maddenin birinci fıkrasında, irtikabın icbar suretiyle işlenen şekli yer almış bulunmaktadır. Fıkrada geçen icbar kelimesinden manevi cebiri anlamak gerekir. Maddi cebir kullanılması halinde fiil esasen yağma suçunu oluşturur. Cebir unsuru, manevi tazyik ile gerçekleşecektir. Mağdurda meydana getirilen korkunun etkisi altında suçun işlenmesi halinde icbar gerçekleşmiş sayılacaktır.
Maddi unsurun netice kısmı, failin kendisine veya başkasına haksız olarak para verilmesi veya sair menfaatlerin sağlanması halinde tamamlanmış olacağından irtikap suçuna teşebbüs mümkündür. Suçun oluşması ayrıca bir hukuka aykırılık unsuruna da tabi kılınmıştır. Maddede geçen "haksız olarak" tabiri bu unsuru yansıtmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında, ikna suretiyle irtikap cürmüne yer verilmişti. İkna etmekten maksat failin yeteneklerini kullanmak ve hatta aldatıp kandırmak suretiyle mağduru kendine haksız bir menfaat sağlama veya vaat etme gereğine inandırmasıdır. Suçun bu şeklinin maddi unsuruna ait netice kısmı bakımından birinci fıkranın gerekçesinde açıklanan hususlar söz konusudur.
Madde, üçüncü fıkrasında hatadan yararlanma suretiyle irtikap cürmünü cezalandırmaktadır. Doktrinde “selbi irtikap” olarak da tanımlanan bu halde, mağdurun hatasından yararlanarak, memur, almaması gereken bir şeyi almaktadır.
2005 yılından itibaren yürürlükte bulunan yeni Türk Ceza Kanunu’nun 250. maddesinde hakim ve cumhuriyet savcılarının irtikap suçunu işlemleri halinde cezayı artıran hükme yer verilmemiştir. Bunun yanında memur yerine kamu görevlisi 48 ibaresi kullanılarak, failin sıfatı geniş manada yorumlanmıştır. Yeni kanunda, 1926 tarihli Türk Ceza Kanunu’nun 209.maddesine paralel bir düzenleme yapılmıştır. Burada ifadede bir sadeleştirme söz konusu olduğu gibi; genel anlamda sistematik açıdan son fıkrada yer alan hatadan istifade suretiyle irtikap suçu, ikna suretiyle irtikapla bağlantılı şekilde düzenlenmiştir. Daha önceki düzenlemede aradaki bağlantı kurulmamış olup, yeni düzenleme ile hatadan istifade suretiyle irtikap suçu, ikna suretiyle irtikabın bir şekli olarak düzenlenmiştir49. Genel itibariyle, söz konusu madde metni yukarıda belirtilen istisnaların dışında, 765 sayılı TCK’nin 209. maddesinin tam karşılığıdır. Suçun unsurlarında herhangi bir değişiklik yapılmamış, ceza alt ve üst sınırları ise indirilmiştir50.
Çalışmamızın tamamında 250. madde detaylı olarak ele alınacağı için, konuya burada detaylı bir şekilde değinmiyoruz.
48 TCK’nın 6/1-c maddesine göre kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya
seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır. Madde gerekçesine göre 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacakları açıktır.
49 YENİDÜNYA, Ankara Barosu Yeni TCK Semineri (12.03.2005) 50 KARACA, shf. 26
IV. İRTİKAP SUÇUNUN DİĞER SUÇLARLA MUKAYESESİ
İrtikap suçunun başta da belirtildiği gibi; faili kamu görevlisi olan veya olmayan suçlarla bir benzerliği bulunmaktadır. Tarihi gelişim içerisinde sadece rüşvet suçu varken sonraları toplumun karmaşıklaşması sonucu irtikap diye ayrım da yapılmıştır. Bu nedenle irtikap suçu ile münasebeti olan suç çeşitlerini tek tek incelemekte yarar vardır.
III.I. DOLANDIRICILIK SUÇU İLE İLİŞKİSİ
Dolandırıcılık Ceza Kanunu’nun 157. maddesinde yer almakta olup; maddede,
“Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası verilir.” denilerek suçun tarifi yapılmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere bu suç için
1-) Bir kimseyi kandıracak nitelikte hile ve entrikanın yapılması,
2-) Hileli hareketler neticesinde kendisine karşı bunların kullanıldığı kimsenin veya başkasının zararına olarak kendisi veya başkasına haksız bir yarar sağlanmasıdır.
Buradaki “hileli davranışlar” kavramı, olaylara ilişkin yalan açıklamaların ve sarf edilen sözlerin doğruluğunu kuvvetlendirecek ve böylece muhatabın inceleme eğilimini etkisiz bıraktıracak bir takım dış hareketlerdir. Böylece var olan halden ve şartlardan yararlanarak, hile ve desise teşkil eden bu hareketler ve haller bulunmasaydı, almayacağı bir kararı bir kimseye verdirtmek suretiyle onu aldatmak, bu suretle başkasının zihin, fikir ve eylemlerinde bir hata meydana getirmektir. Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için, failin bir kişiyi kandırabilecek nitelikte hile ve desiselerle hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisi veya başkasının yararına haksız bir çıkar sağlaması gerekir. Hile nitelikli bir yalandır.
Desise ise, maddi nitelikteki fiil ve hareketlerle mağduru hataya düşürmek için kullanılan aldatıcı vasıtalardır51.
Dolandırıcılığı irtikaptan ayırmak oldukça güçtür. İrtikap suçu bir memurun memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanmak süratiyle kendisine veya başkasına yarar sağlaması için bir kimseyi zorlaması durumunda söz konusudur.
Bu suçlar arasında her şeyden önce hukuki konu yönünden fark vardır. İrtikabın kanunda Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar bölümünde yer almasına karşın dolandırıcılık daha önce de belirttiğimiz üzere malvarlığına karşı suçlar bölümünde karşımıza çıkar.
Bir başka fark, fail yönünden ortaya çıkmaktadır. Dolandırıcılık herhangi bir kimse tarafından işlenebildiği halde, irtikap ancak kamu görevlisi (TCK 250/2) tarafından işlenebilmektedir. Bir başka fark da, maddi unsur yönünden ortaya çıkmaktadır. Nitekim dolandırıcılık hileli davranışlarla işlenebilirken, irtikapta failin memuriyet sıfatını veya görevini kötüye kullanarak mağduru icbar veya ikna etmesi şeklinde işlenebilmektedir52.
Yargıtay, dolandırıcılığın esas unsurlarından birinin hile ve desiselerle aldatmak olduğunu ve mücerret yalan söyleyerek menfaat sağlamanın, dolandırıcılık suçunu teşkil etmeyeceğini belirtmiştir53. Dolandırıcılık suçunu bu şekilde izah ettikten sonra irtikap suçunun ikna veya hatadan yararlanmak suretiyle işleniş tarzının dolandırıcılık suçuna ne kadar benzediği görülecektir. Gerçeği söylememek dolandırıcılık suçu bakımından unsur olarak kabul edilirse, mağdurun hatasından yararlanmak esasta dolandırıcılıktır, yolunda tahlil yapılabilir.
51 Yargıtay 11. CD, t: 30.09.2004, 2004/4912 E. ve 2004/7003 K. sayılı kararı. 52 DÖNMEZER, shf. 243
İkna suretiyle işlenen irtikap suçunda da, dolandırıcılık suçunda da mağdurun iradesi hileli hareketlerle sakatlanmakta ve sonuçta fail haksız bir yarar sağlamaktadır. İrtikap kamu görevlisi tarafında işlenebilen bir özgü suçtur. Dolandırıcılık ise herkes tarafından işlenebilir. İkna suretiyle irtikap suçunda fail, hileli hareketleri, görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirmektedir. İkna suretiyle irtikapta da fail, ortaya koyduğu hile ve desiseler ile mağduru hataya sevk etmektedir. Aslında bu halde de fiil dolandırıcılık mahiyeti arz etmektedir. Ancak irtikabı ayıran husus failin kamu görevlisi olması ve suçun kamu görevlisininin,
görevinden kaynaklanan nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle işlenmesi
hususundadır54.
Hatadan yararlanarak işlenen irtikap ile TCK'nun 157. maddesi arasındaki fark, şayet karşı tarafın hatasının meydana gelişinde kamu görevlisi hile ve desise kullanmışsa fiil dolandırıcılık; karşı tarafın hatasında kamu görevlisinin etkisi yok ve bu hata karşısında memur pasif kalıp hatadan yararlanıyorsa TCK'nun 250/3 maddesindeki irtikap suçu oluşur.
İcbar suretiyle işlenen irtikap, dolandırıcılıktan bariz şekilde ayrılır. Mağduru yanıltmak için kullanılan vasıtalar tamamen farklıdır. Dolandırıcılıkta mağdurun birtakım hile ve sanialar sonucunda kandırılması şart olduğu halde, irtikapta kamu iktidarının kullanılması tehdidinden korkarak ödemeye rıza gösterilmiş olması gerekir. Yine irtikapta failin kamu görevlisi olması ve görevini veya nüfuzunu kötüye kullanmış bulunması şartı aranırken; dolandırıcılık herkes tarafından işlenebilen bir suçtur.
54 “Para alma yetkisi bulunmayan zabıt katibinin memuriyet sıfatını suistimal ederek, sonuçta haksız menfaat
sağlamış olması dolandırcılık suçunu değil, ikna suretiyle irtikap suçunu oluşturur.” (CD 05, E: 1980/2587, K: 1980/2980, Tarih: 25.09.1980)
III.II. YAĞMA SUÇU İLE İLİŞKİSİ
Yağma suçu; Türk Ceza Kanunu’nun 148. maddesinde “Bir başkasını,
kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden yada malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak, bir malı teslime veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak” olarak tarif edilmiştir.
Bu suçun maddi unsuru; cebir, şiddet ve tehdit kullanarak malın alınmasıdır. Cebir ve şiddet mağdura fizik bakımdan etki yapan her türlü maddi tazyik hareketleridir. Bu hareketlerin mağdur üzerinde herhangi iz bırakmış olması da şart değildir. Maddi cebir ağır veya hafif olabilir; maddi cebrin müessir fiil derecesine ulaşması da şart değildir55.
Cebri irtikap suçu ise; memur olan failin görevini veya sıfatını suiistimal ederek mağduru kendisine veya başkasına para veya sair menfaatler temin veya vaadine icbar etmesidir. Burada dikkati çeken husus icbarın mahiyetindedir. Buradaki icbar da cebir mahiyetinde kullanılmıştır ancak cebirden kasıt manevi cebirdir56.
Cebri irtikap; kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılarak; kişinin tazyik edilmesi ile başlayıp, bu sıkıştırma karşısında kişi, kamu görevlisinin haksız işlemini önlemek için ona menfaat sağlaması veya vaat etmesi ile oluşur. Görüldüğü gibi cebri irtikap suçu ile yağma suçu arasında bir benzerlik bulunmaktadır. Eğer kamu görevlisi görevi veya sıfatı sebebiyle ferdi şahsen veya malen tehdit eder veya cebir kullanarak onun kendisine bir yarar sağlamasını temin eder veya temin etmek
55 KAZMAOĞLU, shf. 21 56 DÖNMEZER, shf. 393
istediği yarara bu vasıtaları kullanarak ferdin engel olmasını gerçekleştirirse, fiil cebri irtikap değil, yağma olur57. 58
İki suç arasındaki diğer bir fark da, yağmada failin menfaati bizzat kendi hareketiyle sağlaması, irtikapta ise mağdurun kamu görevlisine menfaat sağlamak
57 “Somut olayda, İstanbul'dan Ankara'ya 12 kg. altın götürmekte olan katılanın bindiği yolcu otobüsü, gece
saat 01.00 sıralarında üzerinde tepe lambası bulunan sivil plakalı polis otomobili tarafından durdurulmuştur. Polis memuru olan sanık N. Koca elinde telsiz olduğu halde, halen firarda bulunan arkadaşı ile birlikte otobüse binmiş, önceden takip ettikleri katılanın yanına giderek kimliğini gösterip bir ihbar olduğunu söylemiştir. Katılanın kimliğini sormuş, silah ruhsatının ibrazı üzerine silahını almış, yasadışı bir örgüte yardım ediyorsun diyerek katılanı otobüsten indirmiş, oturduğu koltuğun altındaki çantasını almışlardır. Sanık M. A. Ceyhan'ın kullandığı polis otosuyla, kent içindi dolaştırdıkları katılanın parasını aldıktan sonra geri vermişler ve mark istemişlerdir. Katılan, mark bulamayacağını söylemiştir. Sanık N. Koca, katılana ait tabancayı firardaki arkadaşına vermiş ve kendisi otomobili kullanmaya başlamıştır. Bir kişi şikayetçinin yanına oturmuş, tabancanın ağzını mermi verip, "altınları efendilikle ver yoksa seni öldüreceğiz" demiştir. Katılan kabul etmeyince, bir taksiye bindirip terminale göndermişler, arkadan geleceklerini, altınları terminalde vereceklerini söylemişlerdir. Sanıklar, yoldan geri dönmüşler ve sanık M. A. Ceyhan'ın evine giderek oraya gelen ve olayı planlayıp katılanı takip eden diğer sanıklarla birlikte altınları paylaşmışlardır.
Sanıklar, gece yarısı otobüsten indirdikleri katılanı otomobile bindirip gezdirmişler, altınları istemişlerdir. Silahlı olan sanıklar, mağdurun tabancasını alıp, ona doğrultmuşlar, öldüreceklerini söylemişlerdir. Silahlı kişilerce kaçırılan ve çantasındaki altındaki vermesi için silahla tehdit edilen aksi takdirde öldürüleceği söylenen katılana yönelik korkutucu nitelikteki bu icbar, belli bir yoğunluğa erişip, cebir - şiddet ve tehdite dönüştüğünden yağma suçu oluşmuştur.
Bu itibarla; Özel Daire bozma kararı isabetle olup uyulması gerekirken eski hükümde direnilmesi yasaya aykırıdır. Yerel Mahkeme direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Açıklanan nedenlerle, Yerel Mahkeme direnme hükmünün BOZULMASINA, 17/03/1998 tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.” (CGK 00, E: 1997/6-315, K: 1998/95, Tarih: 17.03.1998)
58 “Hadisede, sanıklar esrar içtiği ve sattığı ihbar edilen K.Ö.’nın çalışmakta olduğu hana gitmişler, yattığı
odada yaptıkları aramada herhangi bir suç delili bulamayınca, sanıklardan polis memuru A.Y. mağdur K.Ö.’nın pijamasının cebinde bulundurduğu 3 bin lirayı almış (sen sabıkalısın esrar satıyormuşsun seni götüreceği, senin için iyi olmaz hiç konuşma) diyerek mağduru tehditle sukuta icbar etmiş ve bu suça iştirak eden sanıklar dışarı çıkıp bir müddet konuşmuşlar ve boş bir kağıdı mağdura imza ettirdikten sonra gitmişlerdir.
Mağdura söylenen sözler, menfaat temini veya vaadine mütedair değil paranın mağdurdan alınmasını müteakip onun bu haksız fiile karşı sukutunu temin gayesine matuftur. Bu durumda cebri irtikap suçunun kanuni unsurları tekevvün etmediği gibi mağdurun üstünün aranması sırasında bulunan paranın sahibine iade edilmesi gerekirken bu yapılmayarak paranın sanıklarda kalması nedeniyle savunmada ileri sürülen kanunda yazılı hallerin dışında kalan bir vazifeyi suistimal suçunun işlenmiş olduğu da düşünülemez.
Sanıklar mağdurun üzerinde buldukları parayı usulsüz gayri kanunu ve hatalı bir muamele sonucu sahibine iade etmemiş olmak durumunda değillerdir. Gaye ve maksat ele geçirilen paraya sahip olmaktır.
Bu itibarla fiil mağdurun rızası hilafına cebinden parası alınıp esrardan sabıkası dolayısıyla onun için büyük bir tehlike teşkil edecek nitelikteki yukarıda yazılı sözlerin sarfedilmiş olması dolayısıyla TCK.nun 495. maddesine mümas yağma suçun mahiyetinde olduğu nazara alınmaksızın irtikap olarak tavsifi ile yazılı şekilde hüküm verilmesi yasaya aykırıdır.” (CD 01, E: 1970/3987, K: 1970/901, Tarih: 21.03.1970)
