Görevin Sağladığı Nüfuzun Kötüye Kullanılması

Kamu görevlilerinin, günlük hayatın içersinde çeşitli aktivitelerin içerisinde olmaları doğaldır. Bu nedenle kamu görevinin dışında yaptıkları eylem ve fiilleri kamu görevinden ayırmak gerekir. Bu nedenle, irtikap suçundan söz edebilmek için; kamu görevlisinin yasal olarak yapmak zorunda olduğu bir eylemden ve işlemden kendisine haksız yere para verilmesine ve sair yararları sağlama yada vaadine bir kimseyi zorlaması (manevi cebir) veya ikna etmesidir. Kamu görevlisinin bu eylemi, memuriyet sıfatı ile görevini kötüye kullanması ile mümkündür. Ancak eylemin memurun masasının başında veya daire içinde gerçekleşmesi aranmaz117. Yargıtay 5’nci Ceza Dairesinin 25.9.1980 tarih ve 1980/2980 K. sayılı kararında “Para alma

yetkisi bulunmayan zabit katibinin, memuriyet sıfatını suiistimal ederek sonuçta haksız menfaat sağlamış olması; dolandırıcılık suçu değil ikna yoluyla irtikap suçunu oluşturur” demiştir.

İcbar (zorlama) niteliğindeki hareketlerin, görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekir. Bu durum madde metninde açıkça vurgulanmıştır. Görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması, kamu görevlisinin kendi görev alanına giren bir işi yaptığı sırada, haksız çıkar sağlamak amacıyla bu görevin kendisine sağladığı etkinlik durumundan ve yetkiden yararlanmasıdır118.

Maddenin 1. fıkrasında öngörülen “nüfuz” kavramı, kamu görevinin ve kamu görevlisi sıfatının kötüye kullanılmasını içine alır. Bu nedenle objektif nitelikteki görevden başka, sübjektif özellikteki sıfattan yararlanmak suretiyle mağdurun haksız çıkar sağlamaya zorlanması da bu fıkradaki suçun oluşması için yeterlidir.

Kamu görevlisi sıfatının kötüye kullanılması, kamu göreviyle ilgisi olmasa bile, haksız yarar elde etmek amacıyla mağdurun zorlanması için, kamu görevlisi olma sıfatından yararlanmak anlamına gelir. Failin, görevini yerine getireceği tehdidinde bulunması, nüfuzun kötüye kullanılmasıdır119. Kamu görevlisinin işlerini geciktirerek; işinin zamanında yapılmasını isteyen kişiden yarar sağlaması yada görevi gereği sahip bulunduğu takdir yetkisini kişinin aleyhine kullanacağı zannını uyandırarak yarar

118 _{Salihli Kapalı Ceza Evi Müdürü olan sanık Mustafa'nın, infaz Koruma Memuru İsrail'in hükümlü}

Ramazan'dan 17.12.1999 günü ele geçirdiği ve Cezaevi içerisinde bulundurulması ve kullanılması yasak olan cep telefonu ile ilgili olarak Ramazan hakkında tutanak tanzimi ile yasal gereğini yapmamak karşılığında 300.000.000 lira talep ettiği aksi takdirde infazını yakarım diye zorladığı para bulması için odasından gece saat 24 sıralarında telefon açtırdığı, müşteki Ramazan'ın 23.12.1999 günü temin ettiği 250 milyon lirayı sanığa vermek suretiyle cep telefonunu alarak cezaevi dışına çıkarttığı, müşteki ve tanıkların aşamada değişmeyen anlatımları ile sabit olmakla, sanığın eyleminin memuriyet sıfat ve görevini kötüye kullanmak suretiyle müştekiyi baskı altında tutarak kendisine para vermeye zorlamak suretiyle TCK.nun 209/1. maddesi kapsamında cebri irtikap suçunu oluşturduğu gözetilmeden görevi kötüye kullanmak olarak kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan kazanılmış hak saklı kalmak üzere hükmün bu sebepten dolayı CMUK.nun 321. ve 326. maddeleri gereğince (BOZULMASINA), 28.3.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 28.03.2002 tarihli , 2001/4586 E. ve 2002/1991 K sayılı kararı.)

sağlaması durumunda, göreve ilişkin nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle cebri irtikap suçunun oluştuğundan söz edilir120.

Türk Ceza Kanunu açısından; kamu görevinin kötüye kullanılması; görevin; kanunun, nizamların, yürütülen hizmet ile ilgili emirlerin dışında veya belirlenen kurallara aykırı olarak veya bunlara uygun olsa dahi, gayri meşru bir amacı elde etmek için kullanılmasıdır121. Görevi kötüye kullanma kavramının kapsamına gelince; bizzat görev, kullanılan bir şey değildir. Görev yapılır. Kullanılması; görev dolayısıyla kamu görevlisine tanınan kudret ve yetkidir. Görevin gerekleri yerine getirilmişse, kamu görevinin kötüye kullanılması söz konusu olmaz. Kamu görevini kötüye kullanmanın oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kanunun kendisine tanıdığı yetki sınırını aşması gerekir. Bu nedenle, mesai saati içinde muayene ücreti isteyen ve ücret verilmediği için yazdığı reçeteyi yırtan veterinerin memuriyet görevini kötüye kullandığı yolundaki Yargıtay kararı yerindedir122_.

Suçun oluşması için failin maddi unsuru ifade eden hareketleri, memuriyet nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirmesi gerekir. Bu açıdan kendi görev alanına girmemekle birlikte kamu görevlisi sıfatından yararlanarak; bir kimseyi haksız menfaat elde etmeye zorlamak veya inandırmak durumu irtikap suçunu oluşturmaz. Burada failin haksız menfaat temininde rüşvet suçu da sözkonusu

120 _{ERMAN-ÖZEK, shf. 71}

121 _{“Yapılan duruşmaya, toplanan kanıtlara hükmün dayandığı gerekçeye ve TCK.nun 209. maddesindeki}

suçun, memurun memuriyet sıfatını veya memuriyet görevini suistimal ederek, bir başka deyimle, nüfuz ve kudretini kötüye kullanarak ferdi tazyik etmek ve bu tazyik sonucu ferdin de memurun haksız eylemini önlemek zorunluluğunda kalıp, ona menfaat vaad veya temin etmesiyle oluşacağına ve suç faili polis memuru sanığın, odun kömürü ticareti yapan mağdur R.Özcankan’a kaçak kömür bulundurma suçunu isnat ile ilgili makamlara ihbar edeceğini, kömür sattırmayacağını söylemek suretiyle onu korkutarak menfaat vaadine zorladığı ve memuriyet sıfatını bu şekilde kötüye kullanarak 300 lira para aldığı anlaşılmasına göre, mahkemece eylemin sübutunun kabul ve olayın cebir irtikap olarak nitelendirilmesine bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın temyiz itirazları ile sanık ve vekilinin duruşmalı inceleme sırasındaki sübuta ve suçun niteliğine ilişen savunmalarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnamedeki istek gibi ONANMASINA..” (CD 05, E: 1976/856, K: 1976/1232, Tarih: 16.04.1976)

olmayıp; görevi kötüye kullanma suçu oluşacaktır. Nitekim Yargıtay da aynı görüştedir123.

Gerçekleşen irtikap fiilinin, kamu görevi ve bu görevin yarattığı nüfuz ile ilgisi söz konusudur. Fail, sadece nüfuzunu öne sürerek kendisine veya başkasına haksız bir menfaat temini yolunu tutmuştur. Görevin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması; kamu görevlisine talep, fırsat ve vesilesini veren görev yetki ve haklarından bağımsız olarak, haksız surette menfaat elde etmek için, görevin sağladığı nüfuz ve güçten istifade etmesidir124.

123 _{“TCK.nun 210. Maddesinde tanımlanan ikna suretiyle irtikap suçu, kanunen ödenmesi gerekmeyen bir}

paranın ödenmesi lüzumuna memurun ferdi ikna etmesi ile oluşacağına, burada, fert ödediği paranın meşru olmadığını bilmeyip, memur yalan beyanları ile onu ikna etmiş ve mağdurun rızası memur tarafından aldatılmak suretiyle elde edilmiş ve ödemenin yasal olduğu hususunda kandırılmış durumda olacağına TCK.nun 209. Maddesindeki suçta ise; memurun memuriyet sıfatını veya memuriyetine ait görevi kötüye kullanmak suretiyle tazyik etmek, bu tazyik sonucu ferdin de, memurun haksız işlemini önlemek zorunluluğunda kalarak ona menfaat temin veya vaat etmesiyle tekevvün edeceğine burada memurun müteaddit, ferdin ise mağdur durumda olup, mağdurun gayri meşru durum içinde bulunmaması ve fail tarafından istenen paranın meşru olmadığını bilmesi gerekmesine TCK.nun 212. ve 213. Maddelerinde gösterilen rüşvet suçları ise; memurun kanun ve nizam hükümlerine göre yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmak veya yapmamaya mecbur olduğu şeyi yapmak için rüşvet alması, bir vaat veya taahhüdü kabul etmesi ile oluşacağına ve ayrıca bu suçta her iki tarafında gayri meşru zemin içinde bulunmaları gerekmesine ve taraflar arasında serbest irade ile yapılan anlaşmanın vukubulduğu anda rüşvet suçunun meydana gelmiş olacağına göre, olayımızda gerek sanıkların ve gerekse her iki mağdur Ali ile İbrahim’in gayrimeşru zemin içinde bulunmaları ve mağdurların ödemiş oldukları paranın gayrimeşru olduğunu bildikleri ve sırf yasal takibattan kurtulmak gayesiyle dava konusu paraları vermiş bulunmalarında iğfal suretiyle irtikaptan bahsedilemiyeceği gibi, sanıkların trafik polisi veya bu işle görevlendirilmiş memur olmamaları nedeniyle rüşvet suçlarının da tekevvün etmediğine ve Ali ile İbrahim’e karşı vukubulan ve sübutu kabul edilen eylemlerin TCK.nun 240. maddesinde tanımlanan yekdiğerinden müstakil genel polislik görevini kötüye kullanmak suçlarını teşkil ettiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması…” (CD 05, E: 1980/2599, K: 1980/2721, Tarih: 27.08.1980)

124 _{“Nüfus müdürü olan sanığın nüfusa kayıtlı olmayan çocuklarını kayıt ettirmek için kendisine başvuran}

müştekiden işlemlerini yapmak için para istemiş ve para verilmediği takdirde kayıt işlemlerinin yapılmayacağını bildirmiş olması karşısında müştekinin kanunen verilmemesi gerektiğini bildiği bu parayı işinin biran önce bitirilmesi için vermek zorunda olduğu anlaşılmasına göre eylemin Türk Ceza Kanunu’nun 209. maddesine uygun icbar yoluyla irtikap suçunu teşkil ettiği...,” (Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin

18.06.1987 tarihli , 1986/3340 E. ve 1987/3474 K. sayılı kararı.)

I.V.I.III. Kendisine veya Başkasına Yarar Sağlanmasına veya Bu Yolda Vaatte Bulunulmasına Zorlama:

Suçun oluşması için failin kendisine veya başkasına yarar sağlamaya yada yarar sağlama vaadinde bulunmaya mağduru zorlamış olması gerekir. İleriye dönük yarar sağlama vaadinde bulunulmasıyla da, yararlanmanın varlığı gerçekleşmiş sayılacaktır125. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 23.09.1993 tarih ve 1993/2837 E. ve 1993/3319 K. numaralı kararında "Polis memuru olan sanıkların, memuriyet

görevlerini kötüye kullanmak suretiyle müştekiyi para vermeye icbar etmeleri ve ondan sonra muhtelif kereler müştekinin bürosuna gidip paranın geri kalan kısmını istemek suretiyle manevi icbar yoğunlaştırmaları, müştekinin de başka çare kalmadığına kanaat getirerek işi adli mercilere intikal ettirmesi şeklinde oluşan eylemde, sanıkların cebri irtikap suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekir" şeklinde hüküm verilmiştir. Görüleceği üzere bu kararda, polis memurunun menfaat elde etme eylemi gerçekleşmiş ve irtikap suçu oluşmuştur.

Yürürlükten kaldırılan eski kanun metninde yer alan “para veya menfaat” kavramı yerine, daha genel “yarar sağlama” kavramı kullanılarak, suçta yer alan fiiller ile her türlü yarar elde edilmesi kapsama alınmıştır126.

Failin manevi zor niteliğinde bulunmayan ve bu şekilde değerlendirilemeyen hareketleri sonucunda mağdurun haksız çıkar sağlaması yada öyle bir vaatte bulunması durumunda suç, irtikap değil, TCK' nın 257. maddesinde öngörülen görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur.

125 _{ÖZDEMİR, Bıçak Parası İrtikap Suçudur, 09.03.2005 tarihli Referans Gazetesi.} 126 _{KOÇDEMIR, Mali Klavuz Dergisi, Ekim-Aralık 2004, 26. Sayı}

Failin hareketinin manevi zor niteliğinde bulunup bulunmadığını, hakim her olayın özelliğine göre ayrı ayrı takdir etmelidir. Yapılan hareket tipe uygun olmamakla birlikte, mağdurun aşırı alınganlığı yada kendisine baskı yapıldığı veya işinin çabuk görüleceği düşüncesi ile bir zorlama bulunmadan kamu görevlisine yarar sağlaması da görevi kötüye kullanma suçu niteliğindedir.

Kamu görevlisinin zorlama eylemi ile karşılaşan mağdur, daha büyük bir za- rardan kurtulabilmek için kendisini kamu görevlisinin isteğini yerine getirmeye zorunlu hissetmelidir. Kişinin, zorlama eyleminin etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağı bulunmasına rağmen, istenen yararı sağlaması durumunda irtikap değil, rüşvet suçu oluşur127. Ancak, zorlama eyleminin etkisinden kolaylıkla kurtulma olanağının olup olmadığının saptanması genel olarak zordur. Bu durumda mağdurun kamu hizmetinden yararlanabilmesi için başka türlü hareket olanağının bulunup bulunmadığına bakılmalı; mağdurun başka türlü hareket etme olanağı varsa rüşvet, aksi halde irtikap suçunun oluştuğuna karar verilmelidir128.

Yarar vaadinde bulunulması halinde de, yasa metni gereğince, kamu görevlisinin tamamlanmış icbar suretiyle irtikap suçundan dolayı sorumlu tutulması gerekmektedir.

127 _{ÖZGENÇ, Ekonomik Çıkar Amacıyla İşlenen Suçlar, shf. 168}

128 _{“Habur Gümrük Başmüdürlüğünde ulaştırma müdürü olan sanığın Gülen Nakliyat firmasına ait araçları} gümrük sahasında sebepsiz bir süre beklettiği, geçişlerini temin için nakliyat firma yetkililerinden para istediği, firma yetkilisinin talebi kabul ederek iki kez havale yolu ile para gönderdiği, ikinci havalenin alınmasını müteakip yakalandığının belirlenmesine, muhatap firma yetkilisinin iradesini etkileyecek boyuta ulaşmış icbarın bulunmamasına göre eylemin yapmaya mecbur olduğu şeyi yapmak için müteselsilen rüşvet almak suçunu oluşturduğu gözetilmeden cebri irtikap kabulü ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” Yargıtay 5. CD, E: 1999/6178, K: 2000/412, T: 09.02.2000