II.I. SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMA YÖNTEMLERİ
İrtikap suçu, kamu görevlisinin görevi nedeniyle işlediği bir suç niteliğindedir. Ancak 3628 sayılı Mal Bildiriminde Bulunulması, Rüşvet ve Yolsuzluklarla Mücadele Kanununun 12.12.2003 tarih ve 5020 sayılı Kanunla değişik 17. maddesinde öngörülen “Bu Kanunda ve 18.6.1999 tarihli ve 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda
yazılı suçlarla, irtikap, rüşvet, basit ve nitelikli zimmet, görev sırasında veya görevinden dolayı kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarının açıklanması veya açıklanmasına sebebiyet verme suçlarından veya bu suçlara iştirak etmekten sanık olanlar hakkında 2.12.1999 ve 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaz.” hükmü uyarınca irtikap suçu, 4483 sayılı kanunda öngörülen soruşturma yöntemleri dışında özel bir soruşturma yöntemine tabidir167.
TCK' nın 250. maddesinde düzenlenen irtikap suçunun kovuşturulması168, şikayet koşuluna bağlı değildir. 3628 sayılı Kanunun 17. maddesinde yazılı suçlardan olan irtikap suçuna ilişkin ihbarlar, aynı Kanunun 18/1. maddesi uyarınca doğrudan Cumhuriyet Başsavcılıklarına yapılır. İhbar üzerine derhal bir ihbar tutanağı düzenlenir ve bir örneği muhbire verilir. Acele ve gecikmesinde sakınca bulunulan hallerde, tutanak düzenlenmesi sonraya bırakılabilir. Muhbirlerin kimlikleri, rızaları olmadıkça açıklanmaz. İhbar asılsız çıktığında, aleyhine takibat yapılanın istemi üzerine muhbirin kimliği açıklanır.
167 MERAN, Kamu Görevlisi ve Adliyeye İlişkin Suçlar, shf. 87
168 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2/1-f maddesine göre kovuşturma, iddianamenin kabulüyle
3628 sayılı Kanunun 18/3. maddesi uyarınca, irtikap suçundan dolayı müfettiş ve muhakkikler soruşturma169 neticesinde delil veya emare elde ettikleri takdirde, işi yetkili ve görevli Cumhuriyet Başsavcılığı’na ihbar ve evrakı tevdi ederler. Cumhuriyet Başsavcılığı, müfettiş ve muhakkikler tarafından kendisine tevdiine lüzum görülmediği halde dahi evrakın taalluk ettiği iş hakkında soruşturma yapmak üzere gerekçe göstererek evrakı ait olduğu merciden isteyebilir.
3628 sayılı Kanunun 19. maddesinde Cumhuriyet Savcılığının soruşturma yöntemi belirlenmiştir. Bu maddeye göre Cumhuriyet Savcısı 17. maddede yazılı suçların işlendiğini öğrendiğinde sanıklar hakkında doğrudan doğruya ve bizzat soruşturmaya başlamakla beraber, durumu atamaya yetkili amirine veya 8. maddede sayılan mercilere bildirir170.
Cumhuriyet Savcısı, soruşturmaya başladığında ihbarı doğrulayan emareleri bulduğu takdirde sanıktan, haksız edinilen malın kaçırıldığı yolunda delil ve emare elde edildiği takdirde, sanığın ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımlarıile gelini ve damadından mal bildiriminde bulunmalarını ister. Bu istemin sanığa ve diğer ilgililere ulaştığı tarihten itibaren yedi gün içinde, Cumhuriyet Savcısı’na mal bildiriminin verilmesi zorunludur. Soruşturmanın müfettiş veya muhakkik tarafından yapılması halinde müfettiş veya muhakkik de sanıktan ve yukarıda sayılan ilgililerden mal
169 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2/1-e maddesine göre soruşturma, Kanun’a göre yetkili mercilerce
suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade etmektedir.
170 “4.5.1990 tarihinde yürürlüğe giren 3628 sayılı Yasanın 23. maddesi ile 1609 sayılı Yasa yürürlükten
kaldırılmış, 17. maddesi ile de, "zimmet, irtikap, rüşvet ve maddede sayılan suçlardan sanık olanlar hakkında MMHKM. hükümlerinin, 4483 sayılı yasanın 16. maddesindeki düzenleme uyarınca da 4483 sayılı Yasa hükümlerinin de uygulanamayacağı, kabul edilmiş ayrıca bakan veya vali iznine de gerek görülmemiştir. Böylece C.Savcılarının soruşturma yapma yetkileri daha da genişletilmiştir. 3628 sayılı yasanın 17. maddesinde sayılan suçlar nedeniyle iddianame ile açılan davaların yargılaması sırasında, suç niteliğinin değişmesi halinde, 4483 sayılı Yasanın 3. maddesinde belirtilen makamlardan soruşturma izni alınmasına gerek bulunmamaktadır. Zira ceza davasının konusu, iddianamede belirtilen maddi vakıalarla sınırlıdır. Mahkeme iddianamede yazılı hukuki nitelendirme ile bağlı olmayıp, değişen suç niteliğine göre ek savunma hakkı tanınmak suretiyle hüküm kurabileceğinden dosyanın izin mercilerine gönderilmesine gerek bulunmamaktadır.” (CGK, E: 2003/YYB-265, K: 2003/270, t: 11.11.2003)
bildirimi isteminde bulunurlar. Bu istemin sanık ve ilgililere ulaştığı tarihten itibaren yedi gün içinde, müfettiş veya muhakkike mal bildiriminin verilmesi de zorunludur171.
Cumhuriyet Savcısı, kamu davası açılmadan önce, haksız edinildiği yolunda delil veya emare elde edilen para veya mal ile ilgili tedbirin alınmasını görevli mahkemeden veya para veya malın bulunduğu yer hukuk mahkemesinden isteyebilir.
II.II. GÖREVLİ MAHKEME
TCK'nın 250. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında öngörülen ikna ve icbar suretiyle irtikap suçuna ilişkin yargılamayı yapmakla görevli mahkeme Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanun’un 12. maddesi uyarınca ağır ceza mahkemesi, 3. fıkrada öngörülen hatadan yararlanma suretiyle irtikap suçu için ise, asliye ceza mahkemesidir. Suçtan zarar gören mağdur davaya katılabilirken, kamu görevlisinin mensubu olduğu idare, suçtan doğrudan doğruya zarara uğratılmadığı için davaya katılamaz172.
II.III. İRTİKAP SUÇUNDA KAZANÇ MÜSADERESİ
İrtikap suçu failinin sağladığı yararın aynen iadesi ya da zararı tamamen tazmin etmesi halinde dahi bir etkin pişmanlık hükmünden yararlanması kabul edilmemiştir173. Bununla birlikte iade veya tazminde bulunmayan fail hakkında TCK' nın 55. maddesi hükmü uyarınca sağlanan yararın müsaderesi kararı
171 ARICA, shf. 76
172 MALKOÇ-GÜLER, Memurlar ve Suçlar, shf. 134
173 Halbuki benzer mahiyette olan rüşvet ve zimmet suçlarında, etkin pişmanlık durumu ayrı ayrı
düzenlenmiş olup; irtikap suçunda da bu şekilde bir düzenleme yapılması, kanun tekniği ve uygulamada birliğin tesisi açısından gerekirdi.
verilebilecektir. Ancak 55/1 madde hükmüne göre, müsadere kararı verilebilmesi için maddi yararın suçun mağduruna iade edilememesi gerekir174.
TCK' nın 250. maddesinde, irtikap suçundan sağlanan yararın geri ödetilmesine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle 250. madde hükmünden hareketle hakimin ödetmeye karar vermesi olanağı bulunmamaktadır. Ancak Yeni Ceza Kanunu 55. maddesinde kazanç müsaderesine yer vermiş, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan yada suçun işlenmesi için sağlanan maddi menfaatler ile sağlanan yararın bir hizmet olması durumunda bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verileceğini hükme bağlamıştır. Sağlanan yararın bir hizmet olması durumunda, karşılığı olan para miktarının müsaderesine karar verilmelidir.
55. maddenin 2. fıkrası hükmüne göre müsadere konusu eşya veya maddi menfaatlere el konulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hallerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilecektir. Suça konu ekonomik değerin harcama, imha, tüketme gibi hareketlerle müsaderesinin olanaksızlaşması halinde, karşılığı olan para tutarının müsaderesine karar verilecektir.
Mahkemenin irtikaba konu olan şeyin müsaderesine karar vermemiş bu- lunması, sanık açısından kazanılmış hak oluşturmaz. Bu durum CMK' nın 256. maddesinde de ifade edilmiştir. 256. madde hükmüne göre müsadere kararı verilmesi gereken hallerde, kamu davası açılmamış veya kamu davası açılmış olup da esasla beraber bir karar verilmemişse; karar verilmesi için, Cumhuriyet Savcısı veya katılan, davayı görmeye yetkili mahkemeye başvurabilir.