HATADAN YARARLANMA SURETİYLE İRTİKAP

İkna suretiyle irtikap suçunu oluşturan hilenin, icrai veya ihmali bir davranışla gerçekleştirilmesi mümkündür. Bu bakımdan, hatadan yararlanmak suretiyle irtikap, ikna suretiyle irtikap suçunun sadece bir işleniş şeklinden ibarettir. Maddenin üçüncü fıkrasına göre, bu durumda ikna suretiyle irtikap suçunun cezasında indirim yapılması gerekmektedir.

Hatadan yararlanmanın söz konusu olabilmesi için, failin, mağdurun yanıl- masına hiçbir şekilde neden olmaması gerekir. Aksi halde, ikna suretiyle irtikap suçu işlenmiş olur. Bu durumda failin, mağduru yarar sağlamaya zorlayıcı ya da ikna etmeye yönelen bir hareketi bulunmamakta, sadece mağdurun yanılarak yaptığı yasaya aykırı ödemeyi geri ödememekte ve mal edinmektedir. Mağdurun vergisini unutarak ikinci kez ödemesi ya da vereceği parayı yanlış sayarak fazla ödemede bulunması, hata halinin örneklerini oluşturabilir145.

Hatadan yararlanarak gerçekleştirilen irtikap, TCK'nın 160. maddesinde öngörülen “hata sonucu ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri durumdan haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunma” suçu ile aynı nitelikte bir eylemdir. 160. maddede öngörülen suçtan farkı, hatadan yararlanarak gerekleştirilen irtikap suçunda failin kamu görevlisi olmasıdır.

I.V.III.I. Hatadan Yararlanma:

İrtikap suçunun en hafif şekli olan hatadan yararlanarak işlenen irtikapta, kamu görevlisi fail, bireyi yanıltacak herhangi bir harekette bulunmamaktadır. Mağdur bilgisizlik, dalgınlık veya bir başka nedenle hataya düşmekte, fail ise bu durumu bilerek ve kamu görevinin sağladığı güveni ve nüfuzu kötüye kullanarak; verilen para yada benzeri değerli eşyayı almaktadır.

Hatadan yararlanarak işlenen irtikap fiilinde, menfaati temin eden kişi, bunu bir hata neticesinde temin etmiş olup; görevlinin bu hususta hiçbir tesiri yoktur. Şahsın hatasının sebebi ister bilgisizlik, ister dalgınlık eseri olsun, netice değişmez. Burada dikkat edilecek husus, hatanın oluşmasında, memurun tesirinin bulunmamasıdır. Yargıtay da bu konuda; “TCK'nın 210/3. maddesinde (şimdi 250/3)

sözü edilen suçun oluşması için görevlinin yasa uyarınca alınmaması gereken bir

şeyi diğerinin hatasından yararlanarak alması ve yanılmanın görevlinin eyleminden

değil kişinin kendisinden gelmiş olması gerekir, ayrı ayrı kişilere karşı işlenen irtikapta kast birliğinden söz edilemez, her eylem ayrı suçtur” şeklinde karar vermiştir146.

Hatadan yararlanma suretiyle işlenen bu irtikabı bazı yazarlar "selbi irtikap" şeklinde tavsif etmişlerdir147_{. Bu çeşit irtikap, cezası en hafif olanıdır. Tediyesi}

gerekmediği halde, mahkeme masrafı olarak yanlışlıkla verilen bir paranın memur tarafından, bu yanlışlık bilinmekte olmasına rağmen; alınması ve şahsen temellük edilmesi, bu çeşit irtikaba örnek teşkil eder. Burada kanunun farz ettiği hal, zimmet fiilinde olduğu gibi, tevdi olayının serbest bir iradeye dayanmayan hataen oluşumudur.

Kanunda ne üzerinde hata edilebileceği hakkında bir açıklık yoktur. Yalnız görevin sağladığı güven kötüye kullanmak suretiyle, mağdurun hatasından istifade ederek; haksız bir surette kendisi veya başkası adına kamu görevlisinin menfaat elde etmesi veya bu yönde vaat alması durumu (fıkrada bu durum geçmese de, ikna yoluyla irtikap suçuna bağlandığı için) zikredilmiştir. Burada mağdurun hatası, vermekte olup; kabul etmekte değildir. Fail, verilmesi icap eden miktardan az bir şey vererek farkını kendi alır ve karşı taraf da hataen noksanı ile kabul ederse; fiil zimmet şeklini alıp, irtikap olmaktan çıkar.

Bu esaslara rağmen bazı hadiselerde suç vasfını tayin kolay değildir. Burada esas nokta, failin zorlayıcı veya kandırıcı bir hareketi olmaksızın mağdurun kendiliğinden ona menfaat sağlaması, failin de iade etmesi gerektiği halde bu menfaati iade etmemesidir148. Bu nedenle hatadan yararlanma suretiyle irtikaptan söz edilebilmesi için, mağdurun yanılmasına failin hiçbir etkisinin bulunmaması gerekir. Aksi takdirde ikna suretiyle irtikap suçu oluşur. Kamu görevlisinin görevi, hata sonucu kendine teslim edilen taşınır şeyleri kabul etmemek veya iyi niyetle kabul etmişse, sahibine iade etmektir. Suçun özü bu mecburiyetin ihlalinden ibarettir.

Suçun maddi unsuru; başkasının hatasından istifade ederek para almak, menfaat kabul etmek veya verilen paranın üzerini veya menfaati iade etmemek, mal edinmektir. Kamu görevlisine bir miktar para verildikten sonra, üstü alınması

147 _{EREM, shf. 522}

148 _{ÇEVIK, Yeni T.C.K ya Göre Bıçak Parası ve İrtikap Suçu,}

gereken paranın hata edilerek üstünün alınmaması veya unutulması halinde haksız olarak para tutmak söz konusu olur.

Failin yararlandığı hatayı özel şahıs yapabileceği gibi, kamu idaresi de yapabilir. Ayrıca fail, birtakım hareketlerle özel şahsı veya kamu idaresini hataya sevk edebilir. O halde, parası veya malı maledinilen şahıs, bir özel şahıs olabileceği gibi kamu idaresi de olabilir.

Fail, başkasının hata yaptığını bilmelidir. Bu suç yapısı itibariyle kasten işlenebilir. Taksirle işlenebilmesi mümkün değildir. İhmali bir suç olduğundan, teşebbüse müsait değildir.

I.V.III.II. Suçun Tamamlanması:

Failin, mağdurun yanılarak yaptığı yasaya aykırı ödemeyi geri ödememesi ve mal edinmesi ile suç tamamlanmış olur. Burada icbar ve ikna suretiyle irtikaptan farklı olarak, fail pasif durumda kalmakta ve mağdurun yanılgı içinde sağladığı yararda bir müdahalesi bulunmamaktadır. İhmali bir suç olduğu için, icra hareketlerinin kesilmesi ve suçun teşebbüs halinde kalması sözkonusu değildir.

Yukarıda açıklaması yapılan icbar, ikna veya düşülen hata sonucu irtikapda memura bir menfaat sağlanmış veya vaadedilmiş olması gerekir. Faile sağlanan menfaat, onun tarafından daha önceden yapılmış icbar, ikna veya hatadan yararlanma hareketinin sonucu değilse, bu suç değil, yerine göre görevi kötüye kullanma suçu olur. Bundan başka, mağdur tarafından görevine giren bir konuya ilişkin olarak verilen bir malı memurun mal edinmesi durumunda ise; zimmet suçu oluşur.