Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi

Memur ve kamu görevlisi kavramları hakkında ihtilaflar, bugün olduğu gibi, Türk hukuk tarihinin her evresinde görülmüştür100. Hatta, 1973-1979 tarihleri arasında Yargıtay 4. Ceza Dairesi’nde başkanlık vazifesi yapan Demir DAİ; “Yargıtay 4. Ceza Dairesinde 19 yıl üye ve başkan olarak çalıştım. Kim memurdur, kim değildir, çözemeden ayrılıyorum” demiştir101_.

Devletin herhangi bir faaliyeti, kendine has hukuki iktidar ve salahiyetin kullanılması ile hukuki tasarruf ve fiillerin ifası suretinde tecelli ediyorsa veya bu şekilde ki tasarruf ve fiiller bu faaliyette birinci planda yer alıyorsa, kamu görevi ile karşı karşıyayız demektir. Eğer devletin faaliyetinde sözü geçen hukuki salahiyet ve iktidarın kullanılması neticesinde meydana gelen hukuki tasarruf veya fiiller ön planda yer almıyorsa veya mevcut değilse, bu faaliyet bir kamu görevi değil, bir kamu hizmetidir. Bu gibi faaliyetlerde bulunan kimselerin, sübjektif olarak memur veya kamu görevlisi sayılıp sayılmamaları bakımından durumlarını tetkik etmek gerekirse:

Mevzuatımızda memur ya da kamu görevlisi tanımı başta Anayasa olmak üzere çeşitli kanunlarda yer almaktadır. Ceza hukuku açısından memur ve kamu görevlisi tanımının tam olarak yapılabilmesi bu sıfatın etkilediği durumlar açısından önem arz eder. Mevzuatımızda yer alan memur ve kamu görevlisi tanımlamaları şu şekildedir:

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 128. maddesine göre; devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare

100 _{DÖNMEZER, shf. 74-75} 101 _{ÇETİN, shf. 9}

esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun dördüncü maddesine göre; mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanun’un uygulanmasında memur sayılır.

4483 Sayılı Memurlar Ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un ikinci maddesine göre; bu kanun Devletin ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürüttükleri kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri ifa eden memurlar ve diğer kamu görevlilerinin görevleri sebebiyle işledikleri suçlar hakkında uygulanır.

765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 279. maddesine göre; “Ceza Kanunu’nun tatbikatında:

Devamlı veya muvakkat surette idari, adli ve yasamaya ilişkin bir amme vazifesi (kamu görevi) gören Devlet veya diğer her türlü amme müesseseleri memur ve müstahdemleri,

Devamlı veya muvakkat, ücretsiz veya ücretli, ihtiyari veya mecburi olarak idari, adli veya yasamaya ilişkin bir amme vazifesi gören diğer kimseler memur sayılır.

Ceza Kanunu’nun tatbikatında amme hizmeti görmekle muvazzaf olanlar: Devamlı veya muvakkat surette amme hizmeti gören Devlet veya diğer amme müesseseleri memur ve müstahdemleri,

Devamlı veya muvakkat, ücretli veya ücretsiz ihtiyari veya mecburi surette bir amme hizmeti gören diğer kimselerdir.”

Görüleceği üzere Eski TCK’nın 279. maddesi kamu görevi yapanları “memur”, kamu hizmeti görenleri “kamu hizmeti ile görevli kimse” olarak tanımlamaktadır. Ancak TCK’nin 279. maddesi 1936 yılında 3038 sayılı Kanunla değiştirilirken; suç tanımlarında gerekli değişiklikler yapılmadığı için, maddeler arasında boşluklar ortaya çıkmış, bu yüzden kamu hizmeti ile muvazzaf olanlardan hangilerinin ceza kanunu uygulamasında memur sayılacağı özel kanunlarla belirlenmek zorunluluğu doğmuştur.

Eski Türk Ceza Kanunu’nun 280. maddesine göre ise; memuriyet sıfatı kanuna göre cürmü teşkil eden unsurlardan veya cürmün ağırlaştırıcı sebeplerinden sayıldığı yerlerde, memurdan bu sıfatın zail olmuş bulunması veya cürmün vukuu esnasında vazifesini ifa halinde bulunmaması, bu kuralın uygulanmasına engel olmayacaktır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı altıncı maddesinin 1/c bendine göre ceza kanunlarının uygulanmasında kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla yada herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır.

Yeni Türk Ceza Kanunu’nda yer alan kamu görevlisi tanımında üç ana unsur yer almaktadır. Bunlar;

• Kamusal faaliyetin yürütülmesi,

• Atama veya seçilme yoluyla yada herhangi bir surette bu faaliyetin yürütülmesine katılma,

• Kamusal faaliyetin yürütülmesine sürekli, süreli veya geçici olarak katılma.

Tanımdan da görüleceği üzere, kamusal faaliyete katılma şekli ve süresinin önemi bulunmamaktadır. Kamusal faaliyete atama, seçilme veya herhangi bir surette, süreli veya süresiz yada geçici olarak katılmak mümkündür. Her halukarda kamusal faaliyete katılan kişi, kamu görevlisi sayılmaktadır. Bu açıdan eski Ceza Kanunu’nda yer alan kamu vazifesi-kamu hizmeti ayrımına, yeni Ceza Kanunu’nda yer verilmemiştir.

Yukarıda yer alan kamu görevlisi tanımında, en önemli unsur kamusal faaliyetin yürütülmesidir. Bu noktada kamusal faaliyetin tanımının yapılması, büyük önem taşımaktadır. Çünkü yeni Türk Ceza Kanunu’nun bir çok maddesinde kamu görevlilerine özgü suçlar tanımlanmış, bazı suçlarda faillik ağırlaştırıcı neden olarak öngörülürken; bazı suçların kamu görevlilerine karşı işlenmesi ağırlaştırıcı neden olarak sayılmıştır.

Kamu görevlisi - memur tanımında Yeni Ceza Kanunu ile eskisi arasında önemli farklılıklar bulunmaktadır. En önemli yenilik kamu görevi- kamu hizmeti ayrımının ortadan kaldırılmış olmasıdır. Bu açıdan kimlerin kamu görevlisi olduğu belirlenirken yürütülen faaliyetin niteliğine bakılacak ve kamusal olarak nitelenebilen faaliyetlere katılan kişiler kamu görevlisi sayılacaktır. TCK’nın 6. maddesi, bu haliyle Eski TCK’nda yer alan ve kamu görevi-kamu hizmeti ayrımını esas alan memur tanımın doğurduğu sakıncaların önüne geçmeye çalışmış ve memur tanımını da kavrayan geniş bir tanım üzerinde durmuştur. Diğer yandan kamu görevlisi tanımının anlamının daraltıldığı yönünde düşünceler de bulunmaktadır.102

Yeni Türk Ceza Kanunu’nun gerekçesinde kamu görevlisi tanımı ile ilgili olarak şu ifade yer almaktadır:

“765 sayılı Türk Ceza Kanunu’ndaki memur tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir

maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de kamu görevlisidirler.

Buna karşılık, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacakları açıktır.”

Ceza hukuku sistemlerinde, kamu idaresine karşı işlenen suçlar, kamu görevlilerince işlenen suçlar, kamu görevlilerine karşı görevleri sebebiyle işlenen suçlar özel olarak düzenlenmiştir. Kamusal faaliyet ve görevlerin gelişmişlik düzeyi ve sosyal devlet olgusuyla paralel olarak toplumsal hayatın her alanında düzenleyici, denetleyici ya da benzeri şekillerde aktör olarak bulunan devlet, bu faaliyetleri kamu kurum ve kuruluşları şeklinde örgütlenen organları aracılığıyla yerine getirir. Kamu kurum ve kuruluşları da, kendilerine tevdi edilmiş kamusal faaliyet ve görevleri personeli eliyle yürütür. Kamu görevlilerinin devletin devlet olmasından kaynaklanan erkleri kullanabiliyor olmaları, kamu idaresinin sahip olması gereken dürüstlük, tarafsızlık, disiplin, sadakat, süreklilik ve itibarının muhafazası gerekliliği ve zayıf vatandaşın güçlü devlete, kamu görevlilerinin vatandaşa karşı korunması zaruretinden dolayı tüm dünyada ceza hukuku sistemleri kamu görevliliğine önemli sonuçlar bağlamıştır103_.

Netice itibariyle, Türk Ceza Hukuku’nda, eski Ceza Kanunu’nun 279. maddesi çerçevesinde tanımlanan memur tabiri yerine kamu görevlisi kavramı ihdas edilmiştir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6-1/c bendine göre Ceza Kanunlarının uygulanmasında kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin

yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi anlaşılır.