T.C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ
SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ
GENEL KAMU HUKUKU ANABİLİMDALI
AYRIMCILIK YASAĞI BAĞLAMINDA DEVLETİN NEGATİF
VE POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİ
İLYAS COŞKUN
YÜKSEK LİSANS TEZİ
Danışman
PROF. DR. REYHAN SUNAY
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı İLYAS COŞKUN
Numarası 124234001017
Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/GENEL KAMU HUKUKU Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı PROF. DR. REYHAN SUNAY
Tezin Adı AYRIMCILIK YASAĞI BAĞLAMINDA DEVLETİN NEGATİF VE
POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLERİ
ÖZET
Ayrımcılık yasağı, uluslararası ve bölgesel sistemlerde yer alan insan hakları belgelerinin hemen hemen hepsinde düzenlenen temel bir haktır. Ayrıca ayrımcılık yasağı, temel hak ve hürriyetlerde bireyler ya da gruplar aleyhine yapılabilecek olan, küçük düşürme/aşağılamaya ya da elverişsiz bir davranışa yahut tarafsız uygulanan kural ve ölçütlerin bazı gruplarda oluşturduğu dezavantajlı duruma karşı koruma sağlayan evrensel bir ilkedir. Bu evrensel ilke, ideal anlamdaki adalet ve eşitlik ilkesinin hayata geçirilmesi noktasında önemli bir işleve sahiptir. Diğer taraftan, eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı, çoğu uluslararası belgelerde aynı madde içerisinde kullanılan ve birbirlerine sıkı sıkıya bağlı kavramlardır. Bu durum, uluslararası organların kararlarında da tespit edilmiştir.
Devletin negatif ve pozitif yükümlülüğü bağlamında ise bu kavram, devletlere hem negatif ( saygı gösterme yükümlülüğü), hem de pozitif (koruma ve yerine getirme yükümlülüğü) yükümlülük altına sokmaktadır. Devletin, organları ya da kurumları aracılığıyla ayrımcılık yasağını ihlal etmemesi, tek başına bu hakkın tam olarak gerçekleşmesini sağlamaz ve uygulanabilir de kılmaz. İhlal etmeme olarak ifade edebileceğimiz bu saygı gösterme yükümlülüğüne ek olarak, devletin normatif ve uygulama düzeyinde ayrımcılık yasağını işlevsel kılması gerekmektedir. Öncelikle, koruma yükümlülüğü bağlamında, üçüncü kişiler tarafından gerçekleşebilecek ihlallere yönelik yasal, idari, yargısal vb. tedbirleri almalı, ancak buna rağmen ihlal yine de gerçekleşirse, mağdurlara yönelik olarak gerekli düzenleyici tasarrufları da yerine getirmelidir. Daha sonra yerine getirme yükümlülüğü bağlamında, ayrımcılık yasağı ile ilgili olarak politika düzeyi dâhil olmak üzere yasal, idari, yargısal, bütçesel, eğitsel vb. uygun her türlü tedbiri almalı ki, ayrımcılık yasağının tam olarak uygulanabilirliği sağlanmış olsun.
T. C.
SELÇUK ÜNİVERSİTESİ Sosyal Bilimler Enstitüsü Müdürlüğü
ABSTRACT
Discrimination prohibition is a basic right that was arranged at nearly all human rights documents issued in international and regional systems. Also, discrimination prohibition is a universal principle that provides protection against to individuals or groups’ basic rights and freedoms regarding to humiliation/contempt or unsuitable behavior or disadvantageous situations composed in some groups due to unfairly applied rules and measurements. This universal principle has an important functionality to realize justice and equality principle in ideal mean. On the other hand, equality principle and discrimination prohibition are interconnecting terms that are used in the same article in most of international documents. This case has been determined at resolutions of international organs.
This term in mean of negative and positive obligations of the state forces states both negative (the obligation to respect), and positive (the obligation to protect and fulfil human rights) obligations. Not to violate discrimination prohibition of state through state’s organs or institutions never realize this right alone entirely and never makes applicable this right. Besides the obligation to respect as we refer not to violate, government has to make functional discrimination prohibition in normative and application level. Preliminarily, in mean of the obligation to protect, legal, administrative, judicial etc measurements against to violations that may perform by the third parties should be taken; however, despite of those measurements if violation performs again, required regulatory measurements against to aggrieved people should be performed. Then, in name of the obligation fulfil human rights, every kind of measurements legal, administrative, judicial, budget, educational etc including policy level should be taken to apply discrimination prohibition completely.
Ö ğ re n c in in
Adı Soyadı İLYAS COŞKUN
Numarası 124234001017
Ana Bilim / Bilim Dalı KAMU HUKUKU/GENEL KAMU HUKUKU Programı Tezli Yüksek Lisans Doktora Tez Danışmanı PROF. DR. REYHAN SUNAY
Tezin İngilizce Adı Negative and Positive obligations of the state in the context of the prohibition of discrimination
i İÇİNDEKİLER İÇİNDEKİLER ... İ KISALTMALAR CETVELİ ... İV GİRİŞ ... 1 BİRİNCİ BÖLÜM KAVRAMLAR VE TARİHSEL GELİŞİMLERİ I. AYRIMCILIK YASAĞI, TARİHSEL GELİŞİMİ VE İLGİLİ KAVRAMLAR ... 4
1.GENEL OLARAK ... 4
2.KAVRAMIN TARİHSEL SÜREÇTEKİ KARŞILIĞI ... 5
3.AYRIMCILIK KAVRAMI ... 17
4.AYRIMCILIK YASAĞI İLE İLGİLİ TEMEL KAVRAMLAR ... 18
5.AYRIMCILIK YASAĞININ GÖRÜNÜM ŞEKİLLERİ ... 28
A. Doğrudan Ayrımcılık ... 28
B. Dolaylı Ayrımcılık ... 31
C. Taciz ... 34
D. Cinsel Taciz ... 36
E. Makul Uyumlaştırma ... 37
F. Çoklu Temelde Ayrımcılık ... 38
II. DEVLETİN İNSAN HAKLARI ALANINDAKİ YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN SINIFLANDIRILMASI ... 39
1.ÜÇLÜ YÜKÜMLÜLÜK TİPOLOJİSİ... 41
A. Saygı Gösterme Yükümlülüğü ... 43
B. Koruma Yükümlülüğü ... 43
C. Yerine Getirme Yükümlülüğü ... 44
2.İKİLİ YÜKÜMLÜLÜK TİPOLOJİSİ ... 44
A. Negatif Yükümlülük ... 46
ii
İKİNCİ BÖLÜM
AYRIMCILIK YASAĞININ KAPSAMI VE DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ
I. AYRIMCILIK YASAĞININ HUKUKİ KAPSAMI ... 50
1. AYRIMCILIK YASAĞININ ULUSLARARASI HUKUKTA NORMATİF VE İÇTİHADİ KAYNAKLARI ... 50
A. Ayrımcılık Yasağının Uluslararası Hukuktaki Normatif Kaynakları ... 50
a. Sözleşme ve Şart Şeklinde Belgeler... 50
b. Bildiriler ve Tavsiye Kararları... 52
B. Ayrımcılık Yasağının Uluslararası Hukukta İçtihadi Kaynakları ... 53
2.ULUSLARARASI İNSAN HAKLARI BELGELERİNDE AYRIMCILIK YASAĞI NORMU 55 3. ULUSLARARASI HUKUK BELGELERİNDE AYRIMCILIK YASAĞININ NORMATİF VE İÇTİHADİ KAPSAMI ... 60
4.AYRIMCILIK YASAĞI İLE KORUNAN HUKUKİ TEMELLER ... 84
II. AYRIMCILIK YASAĞI VE DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ ARASINDAKİ İLİŞKİ ... 85
1. AYRIMCILIK YASAĞI BAKIMINDAN DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN NORMATİF VE İÇTİHADİ DAYANAĞI ... 87
A. Bölgesel Düzeyde ... 87
B. Uluslararası Düzeyde ... 89
2. AYRIMCILIK YASAĞI BAKIMINDAN YÜKÜMLÜLÜKLERİN YERİNE GETİRİLME ZAMANI ... 91
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM AYRIMCILIK YASAĞI BAĞLAMINDA DEVLETİN YÜKÜMLÜLÜKLERİNİN İÇERİĞİ I. NEGATİF YÜKÜMLÜLÜKLER ... 93
1.GENELOLARAK ... 93
iii A. Hakların Tanınması, Kullanılması ve Faydalanılmasında Ayrımcılık
Yasağına Uyma ... 94
B. Haklara ve Özgürlüklere Erişimde Ayrımcılık Yasağına Uyma ... 97
C. Ücret Düzeylerinin Tespitinde Ayrımcılık Yasağına Uyma ... 101
D. Ayrımcılık Yasağına Aykırılık Teşkil Eden Eylemlerden Kaçınma ... 102
II. POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER ... 105
1.KORUMA YÜKÜMLÜLÜĞÜ ... 107
A. Önleyici Koruma Yükümlülüğü ... 108
B. Düzeltici Koruma Yükümlülüğü ... 109
2.YERİNE GETİRME YÜKÜMLÜLÜĞÜ... 116
A. Yasal Tedbirler ... 117
a. Model Ulusal Yasa ... 122
b. ECRI 7 Nolu Genel Politika Tavsiye Kararı ... 127
B. İdari Tedbirler ... 130
a. İnsan Hakları Komisyonları... 134
b. Ombudsperson (Ombudsman) ... 135
c. Uzmanlaşmış İnsan Hakları Kurumları ... 137
C. Yargısal Tedbirler ... 137
D. Eğitsel Tedbirler ... 142
E. Diğer Tedbirler ... 143
SONUÇ ... 145
iv
KISALTMALAR CETVELİ ABAD Avrupa Birliği Adalet Divanı
AİHM Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi
AİHS Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi
ASŞ Avrupa Sosyal Şartı
AÜHFY Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları
Bkz. Bakınız
BM Birleşmiş Milletler
Çev. Çeviren
Der Derleyen
EAKS Eğitimde Ayrımcılığa Karşı Sözleşme
ECRI Irkçılık ve Hoşgörüsüzlüğe Karşı Avrupa Komisyonu
EKHS Engelli Kişilerin Hakları Sözleşmesi
EKHK Engelli Kişilerin Hakları Sözleşmesi
ESKHK Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Komitesi
ESKHS Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme
e.t. Erişim Tarihi
GGASŞ Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı
MSHS Medeni Ve Siyasal Haklar Sözleşmesi
IAOKK Irk Ayrımcılığının Ortadan Kaldırılması Komitesi
v
ILO Uluslararası Çalışma Örgütü
İHEB İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi
İHK İnsan Hakları Komitesi
KKAOKB Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Bildirisi
KKAOKK Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi
KKAOKS Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Ortadan Kaldırılması Sözleşmesi
p. Paragraf
s. Sayfa
S. Sayı
TBB Türkiye Barolar Birliği
UNESCO Birleşmiş Milletler Eğitim, Bilim ve Kültür Kurumu
UÇÖ Uluslararası Çalışma Örgütü
1
GİRİŞ
Tez çalışması; uluslararası ve bölgesel insan hakları belgeleri ile bu belgelerle oluşturulan yargısal/yarı-yargısal ve yargısal olmayan organların kararları ışığında ayrımcılık yasağı kavramının tanımı, kapsamı ve taraf devletlere yüklediği yükümlülüklerin içeriğine odaklanmıştır. Tez çalışmasının sınırları kapsamında, ayrımcılık kavramının daha net anlaşılması için geçmişte ortaya çıktığı alanlar ile kendisiyle yakından ilgili olan ve toplumsal alanda kendisine zemin hazırlayan ilgili kavramlara değinilmiştir.
Ayrımcılık yasağının kavramlar ile olan ilişkisi ele alındığında, sadece hukuk zemininde değerlendirilmeye tabi tutulacak bir kavram olmadığı görülecektir. Konunun; anayasa hukuku, ceza hukuku, medeni hukuk, iş hukuku, idare hukuku vs. hukukun farklı dalları ile ilişkisi olduğu gibi sosyoloji, ekonomi ve siyaset bilimi gibi çok farklı bilim dalları ile de bağlantısı bulunmaktadır. İstihdam, eğitim, sağlık gibi toplumsal yaşamın hemen hemen her alanında ve hemen hemen herkesin sıklıkla karşılaştığı onuru zedeleyici, incitici hele ki bazı temellerde aşağılayıcı boyutlara varan bir olgu olduğu görülecektir. İşte bu nedenle, ayrımcılık yasağının toplumsal alanının her alanında, işlevsel olması hukuk alanına ek olarak, diğer bilim dallarının birlikte hareket etmesi önemli olmaktadır.
Ancak çalışma, ayrımcılığı ortaya çıkaran sosyal durumlara kısmen değinmiş olup uluslararası ve bölgesel sistemde ortaya konan normlar üzerine yoğunlaşmıştır. Günümüzde bu normlar ülkelerin iç hukuk normları kadar etkili olmakta ve ülkelere iç hukuktaki normlar gibi yükümlülük altına koyabilmektedir. Ki bu durum Anayasanın 90. maddesi göz önüne bulundurulduğunda önemi biraz daha artmaktadır1.
1
T.C. Anayasası m. 90: Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
2 Uluslararası hukukta, ayrımcılık yasağı alanına özgülenen birçok belge ve bu alana ilişkin olarak oluşturulmuş birçok organ bulunmaktadır. İlgili belgeler ve belgeler ışığında uygulamaya ayarlayan komiteler, ayrımcılık yasağı bakımından devletin yükümlülüklerinin içeriği bağlamında ciddi sayıda denilebilecek kararları bulunmaktadır. Ancak, doğrudan bu konuya yönelmiş çok sayıda kaynak bulunmamaktadır. Bunun öncelikli nedeni, ayrımcılık yasağının sözleşme sistemlerince bağımsız bir hak olarak düzenlenmeyişi, diğer haklara bağlı olması gelmektedir.
Yukarıda belirtilenler ışığında, çalışma üç bölümden oluşmaktadır. İlk bölümde, ayrımcılık yasağı ve devletin yükümlülükleri kavramlarının, kavramsal çerçevesi ile tarihsel gelişimleri üzerinde durulmuştur. İkinci bölümde, ayrımcılık yasağının kapsamı verildikten sonra, ayrımcılık yasağı ve devletin yükümlülükleri arasında ne gibi bir ilişkinin var olduğu konusuna değinilmiştir. Son olarak üçüncü bölümde ise, var olan ilişki bağlamında, devletlere bu hak ve ilke bağlamında yüklenen yükümlülüklerin içeriği üzerinde durulmuştur.
Tez çalışmasında öncelikle, ayrımcılık yasağı kavramının tarihsel gelişimi irdelenmiştir. Bu bölümde her ne kadar insanlık onurunun çiğnendiği ürkütücü boyutları vermek istemesek bile, “geleceğe ışık tutması bakış açısı” ile kısa bir şekilde üzerinde durulmuştur. Burada ayrımcı uygulamaların ortaya çıkmasına yol açan toplumsal dinamiklere kısaca değinilmiştir. Daha sonrasında, ayrımcılık kavramının temel olarak ne anlama geldiği ve diğer kavramlarla olan ilişkisi üzerinde durulmuştur.
Ayrımcılık yasağının günümüzde sıklıkla görünüm şekilleri bu kısım içerisinde ele alınmıştır. Ayrımcılığın görülme alanları değiştikçe ve geliştikçe, bu görünüm şekillerine yenilerinin ekleneceğini söylemek mümkündür. Dolayısıyla ilerde, şuan ayrımcılığın güncel görünümleri olan doğrudan ayrımcılık, dolaylı ayrımcılık, taciz, makul uyumlaştırmanın reddi ya da çoklu temelde ayrımcılıktan farklı ayrımcılık türlerinin de yasak kapsamına alınabileceği ihtimali mevcuttur.
Tez çalışmasında ikinci olarak, insan hakları hukuku bağlamında genel olarak sınıflandırılan yükümlülük sınıflandırmalarının neler olduğu ve bunların içeriği
3 üzerinde durulmuştur. Uluslararası hukukta benimsenen üçlü yükümlülük ve ikili yükümlülük sınıflandırmalarının içeriği ve içtihadi dayanakları ifade edilmiştir.
Tez çalışmasında üçüncü olarak, ayrımcılık yasağının uluslararası hukuk ve bölgesel sistemlerdeki sözleşmelerdeki ayrımcılık normunun, bu sistemlerdeki normatif ve içtihadi kaynakları ve tanımlaması ele alınacaktır. İlgili sözleşmelerde, özellikle eşitlik ilkesi ile birlikte düzenlemesi, ideal anlamdaki eşitliği gerçekleştirmesindeki rolü, ayrımcılık yasağının niteliği ve bağımsız bir hak olarak düzenlenip düzenlenmediği konuları üzerinde durulacaktır. Ayrıca bu kısımda, ayrımcılık yasağının koruduğu alanların neler olduğu üzerinde durulmuştur. Ayrımcılık yasağının koruduğu temellerin uluslararası sözleşmelerde düzenlenme şeklinin sınırlı olup olmadığı ele alınmıştır. Toplumsal hayatın değişime daima açık olması, her an toplumsal açıdan dezavantajlı durumda bulunan kişileri oluşturabilmesi dolayısıyla listenin açık uçlu bir şekilde düzenlenmesin tercih edildiği görülecektir.
Tez çalışmasında dördüncü olarak, ayrımcılık yasağı ve devletin yükümlülükleri arasındaki ilişki üzerinde durulmuştur. Bu ilişkinin normatif ve içtihadi dayanakları belirtilmiştir. Ayrımcılık yasağının devletlere yalnızca, ihlal etmeme şeklinde yükümlülük öngörmediğini bu hakkı tam olarak uygulamada gerçekleştirme yükümlülüğü şeklinde gereken bütün adımları atması gerektiği belirtilmiştir. Ayrıca, bu kısımda devletin ayrımcılık yasağı bakımından yükümlülüklerinin ne zaman yerine getireceği aktarılmıştır.
Tez çalışmasında son olarak, ayrımcılık yasağı bağlamında devletin negatif ve pozitif yükümlülükleri, uluslararası sözleşmeler ve organların kararları ışığında detaylandırılmıştır. Ayrımcılık yasağı, devletlerin ihlalinden kaçınması gerektiği ve üçüncü kişilerin ihlallerini önlemeye ve ihlal gerçekleşti ise bunu gidermeye yönelik iyileştirmelerin yapılması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca sadece bunlarla sınırlı olmadığı, bu hakkın toplumsal hayatın her alanında etkin bir şekilde uygulanabilirliği açısından devletin alacağı yasal, idari, yargısal ve eğitsel tedbir, politika ve eylemlerin içeriği verilecektir.
4
BİRİNCİ BÖLÜM
KAVRAMLAR VE TARİHSEL GELİŞİMLERİ
I. AYRIMCILIK YASAĞI, TARİHSEL GELİŞİMİ VE İLGİLİ KAVRAMLAR
1. Genel Olarak
Ayrımcılık; anlam ve içerik olarak birden çok kavram ile kapsamları, inceleme alanları ve hedefleri bakımından birbirlerinden ayrılan, ancak birden çok kavram ve aynı zamanda sosyal bilim dalı ile ilişkisi bulunan çok boyutlu bir kavramdır. Eşitlik, adalet kavramlarıyla yakın ilişkisi düşünülmediğinde eksik bir anlamı olacağı gibi sadece hukuki boyutu ile değerlendirilip sosyolojik ve diğer sosyal bilimlerle olan ilişkisi değerlendirilmediğinde tam olarak anlaşılmayacağı da açıktır.
Ayrımcılık kavramı, bunların yanısıra günlük yaşantımızla da yakından ilgili olan bir kavramdır2. Günlük hayatta hemen hemen herkesin maruz kaldığı ya da şahit olduğu bir durumdur3. İnsan, erkek veya kadın; beyaz veya siyah; güçlü veya zayıf; eğitimli veya eğitimsiz; yaşlı veya genç olması bakımından farlı özelliklere ve niteliklere sahiptir. Her insan, bu benzersizliği ve farklı nitelikleri dolayısıyla devletten kendisine “saygı duyulmasını” ve “eşit muamele” edilmesini talep eder4.
Toplumda yaşayan bireyler; fiziksel engelli olmasından yaşlı olmasına, farklı etnik köken, inanç ve dile sahip olmasından farklı yaşam tarzlarına sahip olmasına kadar birçok konuda ayrımcı muameleye maruz kalmaktadır. Farklı etnik kökene sahip olduğu varsayımıyla, kişinin kendi özellikleri dikkate alınmadan, o etnik köken
2
GÖREGENLİ, Melek, Temel Kavramlar: Önyargı, Kalıpyargı ve Ayrımcılık, Ayrımcılık Çok
Boyutlu Yaklaşımlar, Der. Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan, 1. Baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 393, İstanbul, s. 17.
3
KARAN, Ulaş, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Ayrımcılık Çok Boyutlu Yaklaşımlar,Der. Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan, 1. Baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 393, İstanbul, s. 135.
4
AĞIRBAŞLI, Şennur, Sınırlı Ayrımcılık Yasağından Genel Eşitlik İlkesine, Seçkin, Ankara
5 ile ilgili toplumda yerleşmiş olumsuz kanı ile değerlendirilmesi, ayrımcı davranışlara yol açabilir.
Günümüzde, sadece ülkemizde değil diğer ülkeler dâhil olmak üzere, heterojen bir toplum yapısı olduğu için ayrımcı davranışların olması kaçınılmazdır. Ancak burada; devletin toplumda var olan farklı gruplar arasında, oluşabilmesi muhtemel ayrımcı durumlara karşı, eşit muamele ve özellikle farklı gruplara, engellilere yönelik “eşitleyici özel önlemler” gibi bir takım eğitsel, idari, hukuksal vb. tedbirleri alması gerekmektedir5. Aksi durumda, devlet otoriteleri tarafından geçmişte ya da günümüzde uygulanan yahut uygulanmasına göz yumulan toplumdaki farklı gruplara yönelik homojenleştirme ya da insanların dinine, ırkına, görüşlerine dayanarak oluşturulan eşitsizliklerin tamamı; nefrete, önyargıya, kalıp yargıya ve dolayısıyla ayrımcılığa zemin hazırlayabilir. Devlet ya da toplumda var olan hâkim düşünce tarafından oluşturulan bu eşitsizlikler, ulusal ve hatta uluslararası toplumu da tehdit etmekte ve edecektir6.
Bir eşitlik sorunu olarak ayrımcılıkla mücadele; devletin yapısı ve işleyişini, hukuk sisteminin oluşmasını vb. unsurları da içine alan çok boyutlu bir süreçtir7. Ayrımcılık; güçlü ya da egemen olan kişi veya düşüncelerin, toplumda yaşayan diğer kişi ve düşüncelerle yahut insanların birbirleriyle olan ilişkilerinde ortaya çıkan, zihinsel arka planı olan “insani bir sorun”dur8. Bu insani sorunun tüm boyutları kavranmadan, devletin yükümlülük bağlamında kendisine düşen eğitsel, hukuksal, idari, yargısal vb. tedbirleri tam olarak yerine getirmesi söz konusu olmayacaktır.
2. Kavramın Tarihsel Süreçteki Karşılığı
İnsanlık tarihinin başlangıcında, kurumsal bir yapı olarak ‘devlet’ fikri gelişmediğinden, insanlar avcı-toplayıcı klan, topluluklar halinde yaşarlardı.
5 GÖREGENLİ, s. 17. 6 AĞIRBAŞLI, s. 24. 7 GÖREGENLİ, s. 17. 8
ÇAYIR, Kenan, Gruplararası İlişkiler Bağlamında Ayrımcılık, Ayrımcılık Çok Boyutlu
Yaklaşımlar, Der. Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan, 1. Baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 393, İstanbul, s. 10.
6 Kendileri, hayatlarını idame edecek kadar yiyecek bulabiliyor ve bunu aralarında eşit bir şekilde paylaşırlardı9. Dolayısıyla, yerleşik bir düzen ve bu düzenin devamını sağlayan bir otorite mevcut değildi. İnsanlığın bilgi birikiminin artması, toprağı ve doğada kendisine sunulanları işlemeyi öğrenmesi ve bunları, hayatını sürdürmek için kullanmaya başlamasıyla yerleşik toplum hayatına geçiş hızlandı. Yerleşik toplum hayatına geçiş, beraberinde üretim artışını da getirdi. Meydana gelen bu tüketimden fazla üretim artışını, klanlar ve aile şefleri sahiplenmekteydi10. Bundan dolayı, toprakları ellerinde bulunduran zenginlere, bu emek ihtiyacını karşılayabilecek emek gücüne ihtiyaç bulunmaktaydı11.
Toprağın işlenmesinin öğrenilmesi, üretim araçların çeşitlenmesi ve zanaatkârlığın gelişmesiyle yeni bir iş ve emek gücü de ortaya çıkmış oldu12. Büyük toprakları bulunan aile şefleri ya da zenginler bu emek gücünü karşılamaları gerekmekteydi. Yerleşik hayata geçmeden önceki dönemlerde, savaşlarda ele geçirilen esirler; toplumda eşit bir statü verilerek “hayatlarını devam etmesini sağlama”, korkunç bir şekilde “yeme” ya da tanrılarına kurban etme şeklinde “öldürülme” amaçları doğrultusunda kullanırlardı13.
Savaşlarda elde edilen esirlerin öldürülmesi yahut kurban edilmesi ve hatta bazı kavimlerin yemesi uygulaması M.Ö. 1000- M.S.500 yılları arasında yerini kölelik uygulamasına bırakmıştır14. Kölelik uygulamasının ortaya çıkışı, savaş tarihi kadar eskidir15. Yerleşik hayata geçiş ve emeğe olan ihtiyaç dolayısıyla, savaşta ele geçirilen esirlerin öldürülmesi anlayışı terkedilerek esirlerin, haklardan mahrum bırakılarak, efendisine bağlı ama eşya statüsünde, köle olarak kullanılması fikri
9
TANAY, Gizem, Ayrımcılık Suçu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2012, s. 3.
10
TANAY, s. 4.
11
FENDOĞLU, Hasan Tahsin, İslam ve Osmanlı Hukukunda Kölelik ve Cariyelik Kamu
Hukuku Açısından Mukayeseli Bir İnceleme, Umut Matbaacılık, İstanbul 1996, s. 25. 12
TANAY, s. 4.
13
İNCE, Rüveyda Sağlam, Kur’an-ı Kerim’de Kölelik Konusu, Yayımlanmamış Yüksek Lisans
Tezi, Ankara 2010, s. 16. TANAY, s. 4.
14 FENDOĞLU, s. 30.
15
AKGÜNDÜZ, Ahmed, İslam Hukukunda Kölelik-Cariyelik Müessesesi ve Osmanlıda Harem,
7 yaygınlaştı16. Dolayısıyla, büyük bir insanlık ayıbı olan öldürme fikrinin yerine yine insanlık onurunu, haysiyetini yok sayan başka bir uygulama, yani “kölelik kurumu” almaktaydı. “Savaş; kaybeden taraflardan kazanana esir düşenleri öldürme hakkı vermediği gibi, esir düşenleri köleleştirme hakkı da vermez” düşüncesinin yerleşmesi de o zaman için çok erkendi17.
İnsanlığın geçmişinden aldığı tecrübe ile medeni olarak sürekli ilerleme kaydetmesi gerekirken; buna zıt olabilecek şekilde, eşitlik düşüncesi gerilemekteydi. Oluşturulan bu kölelik kurumu ile sınıflı toplumların da temeli atılmış olmaktaydı18. Böylelikle, onurlu yaşamı sağlayan haklardan yoksun bireyler ile bunların karşılaştığı ayrımcı ve eşit olmayan davranışlar da tarih sahnesinde yerini almış oluyordu.
İnsanlık tarihinin ilk evrelerinde ortaya çıkan ve hiçbir şekilde haklı görülemeyecek olan kölelik uygulaması, daha sonraki devirlerde de hız kaybetmeden kurumsallaşmıştır. Başlangıç tarihi bilinmemekle birlikte, kurumun oluşması yerleşik hayatın başlamasıyla ortaya çıktığı ileri sürülmektedir19. Önceleri aile şefleri, klanlar tarafından meşru kabul edilip uygulanan kölelik, devlet yapılanmaları oluştuktan sonra da varlığını devam ettirmiştir.
“Savaşta tutsak alınan, yabancı ülkelerden zorla kaçırılıp özgürlükten yoksun bırakılan ya da başkasından satın alınan kimse, kul, esir veya birinin emri altında bulunan, özgür olmayan kimse”20 anlamına sahip köle kelimesi, kavram olarak; sahip olduğu hak ve yetkilerin tamamını kullanabilen hür ve özgür bireylerden hukuki, ekonomik ve sosyal statü bakımından daha aşağı statüde olan kimse demektir21. Kölelik uygulaması hemen hemen bütün uygarlıklarda karşımıza
16 Bkz. FENDOĞLU, s. 25.
17 ROUSSEAU, J.-J., Toplum Sözleşmesi ya da Siyaset Hukuku İlkeleri, Çev. İsmail Yerguz,
Say Yayınları 2012, s. 64. 18 TANAY, s. 3. 19 FENDOĞLU, s. 25. 20 http://tdk.gov.tr/index.php?option=com_gts&arama=gts&guid=TDK.GTS.55c7fedf99a0a8.543 38741. (e.t. 01/01/2015) 21
8 çıkmaktadır. Konumuzun kapsam sınırları korunarak uygarlıkların kölelik uygulamalarına değinilecektir. Bununla beraber cinsiyet temeline ve ırk temeline dayalı olarak gerçekleşen ayrımcı uygulamalara da yeri geldiğinde değinilecektir.
Eski Mısır’da kölelik, toplumsal yapının kalabalık bir bölümünü teşkil etmekteydi. Köle sahipleri, köleler nezdinde adeta ilah konumuna yerleşmişlerdir22. Dolayısıyla efendinin düşünce dünyasına göre köle hayatını idame ettirmektedir. Fikri özgürlüğü söz konusu olmadığı gibi en ağır işlerde de çalıştırılan köleler, efendilerinin mülkiyeti konumunda, yani insan niteliğine haiz bir varlık olmadığı kabul edilmekteydi. Bunun yanısıra seçkinlerin hakkı olan okuma yazma da kölelere yasaklanmıştı23. Kölelerin ve özellikle kadınların da zevk aleti olarak kullanılmaları ayrımcılığın en ağırının telaffuz bile edilemeyeceği vahim bir duruma işaret etmekteydi.
Hint Uygarlığı’nda temel olarak iki grup bulunmaktaydı: “hizmet edilenler” ve “hizmete mecbur olanlar”. Hizmete mecbur olanlar da kendi içerisinde “hizmetkârlar” ve “köleler” olarak iki gruba ayrılmaktaydı. Aşağılık ve oldukça ağır işlerde köleler çalışmaktaydı24. Burada “kast sistemi” ciddi bir şekilde uygulanmaktaydı. Bu sisteme göre insan, doğduğu andan itibaren kast sistemi içerisinde yer alan bir kastın üyesi olmaktadır ve hayatının tamamı bu kastın içerisinde geçmektedir25. Doğumuyla eşit olmayan bir kast sistemi içerisinde kendisine bulan bireyler; hukuki, ekonomik ve sosyal olarak da eşit olamamaktaydı. Hak ve yükümlülük bağlamında da kast sisteminde var olan eşitsizlikler de ayrımcılık boyutunu göstermektedir. Kölelerin ise en alt sınıfta yer alan insanlar
22 FENDOĞLU, s. 31, İNCE, s. 17. 23 FENDOĞLU, s. 31, İNCE, s. 17. 24 AKGÜNDÜZ, s. 77. 25
ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri,
9 olduğuna dair inanç hâkimdi26. Kadının durumuna bakıldığında ise, hiçbir hakka sahip olmadığı gibi hayatı boyunca da köle gibi çalıştırılmıştır27.
Mezopotamya uygarlığına baktığımızda ise dikkati çeken ve dönemine göre daha ileri olan Babil Kralı Hammurabi’nin; Sümer kanunlarını, döneminin koşullarına uygun olarak yorumlaması çıkmaktadır28. Sümerler, Akadlar ve Babil döneminde de “kölelik sistemi” bulunmaktaydı. Hammurabi’nin; kanunları yeniden yorumlamasında, kölelik sistemi ortadan kaldırılmamış, hatta yasal olarak daha da ileri bir düzeyde koruma getirilmiştir. Köle kaçırmak ya da saklamak, yasalarda yaptırıma bağlanmış en büyük cezalar olduğu görülmektedir29. Toplumsal yapı da; “özgürler, yarı ve tam köleler” olarak sınıflara ayrılmıştır. Belli bir toplumsal sınıf içerisinde yer alan bireyler; bulunduğu sınıfta, sahip olduğu haklar bakımından bir ayrım gözetilmezken, diğer toplumsal sınıflardan farklı muameleye tabi tutulurdu30. Bunun yanısıra, köleliğin “eşya statüsü” burada da hüküm sürmekteydi. Efendilerinin mutlak mülkiyetinde olup hiçbir hakka sahip değillerdi31.
Eski Yunan Uygarlığında, düşünsel olarak bireylerin “kanun önünde eşitlik” prensibini savunan filozoflar ve çeşitli fikirler mevcut32 olmasına rağmen kölelik uygulamasının önüne geçilememiştir33. Kişilerin, kanunlar önünde eşit olması sadece
26
FENDOĞLU, s. 30.
27
KOÇER, Mehmet Arif, İslam Hukukunda Ayrımcılık Yasağı (Cinsiyet Temelli Ayrımcılık
Örneği), Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Van 2010, s. 58. 28 ÜNAL, 11. 29 Bkz. TANAY, s. 5. 30 ÜNAL, s. 11. 31 TANAY, s. 7. 32
“Örneğin Solon’un oluştuduğu ancak başarılı olmadığı kanunlara baktığımızda; bireylerin
kanun önünde eşitliğine, zengin fakir herkesin aynı haklara sahip olması gerektiği ve zamanının çok ilerinde halkın yöneticilere ve yönetenlerinde kanunlara tabi olması gerektiğini belirterek hukuk devleti ilkesi yer almaktadır. Bir başka düşünür olan Alkidamos, yaratıcının insanları hür yarattığını ve doğarken köle olarak belirlemediğini ifade ederek insanların eşit olduğu görüşünü savunmuştur. Bunun ötesinde stoa felsefe okulunun kurucusu Zenon, insanların yunanlı, barbar, köle, erkek kadın, soy ve cinsiyetlerinin ne olduğunun önemi olmadığını, insanların kardeş olduğunu belirterek eşit olduğunu savunmuştur”. bkz. ÜNAL, s.
12. 33
10 vatandaşlara tanınmış olup köleler bu haklardan yararlanamamaktaydı34. Yunan olmayanların barbar olduklarını ifade eden Aristo ve Platon, bunların köle olmaları gerektiği ve kölelerin tamamen efendisine ait olduğu savunmuşlardır. Köleleri ancak aklı üstün olanlar idare edebilir. Ruhun bendene olan üstünlüğü gibi hürlerin de kölelere üstünlüğü anlayışı kabul edilmekteydi35. Buna ek olarak eğitim hakkının yalnızca hür olanlara tanınması gerektiğini belirten bu düşünürler, ayrımcılığın diğer farklı bir temeli olan ırk ayrımcılığı fikrini de savunmaktaydılar36. Eski Yunan’da kadın, siyasi haklar dâhil olmak üzere her türlü haktan mahrum bırakılmıştı. Ahlaki açıdan ise “aşağı bir mahlûk” olarak görülmekteydi. Kölelerin statüsü ile bir tutulan kadın, kocası tarafından başkasına armağan edilebilecek kadar değersiz “bir zevk aracı” olarak görülmekteydi ve pazarlarda satışa arzedilmekteydi37. Dolayısıyla Eski Yunan’da kadın, insan olarak kabul edilmediği gibi her türlü ayrımcılığın en kötüsüne maruz kalmıştır.
Kölelik uygulamasının tarihteki ilk uygulamalarının görüldüğü Roma Dönemine baktığımızda ise kölelerin yaşam koşullarının daha da kötüleştiğini, ayaklarına prangalar vurularak zor ve ağır işlerde çalıştırıldığını, her türlü haktan yoksun38 ve en kötüsü, hayvanlarla aynı statüye39 sahip olduklarını görmekteyiz40. Efendi, köle üzerinde öldürme dâhil bütün haklara sahipti. Ancak bu özelliklere rağmen bu döneme baktığımızda kölelik, kişinin hayatı boyunca devam eden bir uygulama değildir. Azatlılar41, önceden köle olup daha sonradan özgürlüğe ulaşan sınıfı ifade eder42. Ancak bunlar dahi, özgür olmalarına rağmen doğuştan özgür
34 ÜNAL, s. 11. 35 FENDOĞLU, s. 43. 36
Kölelerin; ‘Grek’ olmadığı, statü olarak daha aşağı bir ırktan geldikleri kabul edilmiştir. Bkz,
FENDOĞLU, s. 44, İNCE, s. 18-20. 37 AKGÜNDÜZ, s. 84, KOÇER, s. 52. 38 Bkz. FENDOĞLU, s. 47. 39
Roma hukukçusu olan Antitatese göre köle, haklara ve borçlara sahip olan kişi değildir. Hukukçu Gaius daha da öteye giderek, kölelerin hayvanlar ve başka şeylerle eşdeğer görmektedir. Bkz. TANAY, s. 10.
40
FENDOĞLU; s. 46, TANAY, s. 8-11.
41
Bu sınıf sonradan ortaya çıkmıştı. Roma’da köleliğin ilk zamanlarında azat edilmeleri söz konusu değildi. Bkz. İNCE, s. 22.
42
11 olanlarla aynı haklara sahip değillerdi43. Dolayısıyla Roma Dönemi’nde de köleler, en acımasız ayrımcı muamelelere maruz kalmış ve “insani bir varlığı” söz konusu değildi. Roma’da kadının durumu, Eski Yunan döneminden farklı değildir. “En aşağı ve şeytani” bir varlık olarak görülen kadının; hayatını, kocasına hizmet etmekle ve putlara tapmakla geçirmeli anlayışı hâkimdi. Kamu hukuku alanında da kendilerine hiçbir hak tanınmamıştı44.
Arap yarımadasında kölelik uygulaması, yukarıda bahsedilen uygarlıklardan farlı değildir45. İslam öncesi devirlerde kölelik, özellikle oldukça yaygın olup46, bir sosyal tabaka oluşturuyordu. Her türlü haktan mahrum oldukları gibi alınıp satılma ve ahlaki bakımdan ‘aşağı’47 işlere zorlama gibi ‘insani’ yaşam için gerekli vasıfları taşıyamayan “bir eşya statüsüne” konulmuşlardı48. “Utanç verici”49 olarak görülen kadın ise erkeğin kölesi olarak görülmekteydi. Hiçbir hakka sahip olmadığı gibi mal statüsünde değerlendirilip miras olarak başkasına kalırdı50. Fakat İslamiyet’in gelmesiyle hem köleliğe hem de kadına bakış açısı değişmiştir51. İslam’ın köleliğe bakış açısını belirleyen iki temel yön vardır. Bunlardan birincisi, İslamiyet’in köleliği tamamen kaldırmayı hedeflemesi, ikincisi de bireyler kölelikten kurtulana kadar, efendileri tarafından “insan onuruna yaraşır bir şekilde” muamele edilmesidir52. “Maliki olduğunuz kişilere iyi ve güzel davranın” ayeti53 ile “Allah onları size
43 AKGÜNDÜZ, s. 87. 44 KOÇER, s. 53-54. 45 AKGÜNDÜZ, s. 88. 46 CİN/AKYILMAZ, s. 313. 47
Efendinin cariyesini fuhşa zorlama gibi. Bu aslında köleci toplumların hemen hemen hepsinde olan bir uygulama. Bkz. İNCE, s. 23.
48
AYDIN, M. Fatih, Veda Hutbesi'nden İnsanlığa Mesajlar, köprü dergisi, Y.2002, S.80. Bkz.
http://www.koprudergisi.com/index.asp?Bolum=EskiSayilar&Goster=Yazi&YaziNo=84(e.t. 01/08/2015.); İNCE, s. 23.
49
“Onlardan biri kız çocuğunun doğduğu ile müjdelenince, yüzü simsiyah kesilir, bu kötü müjdeden ötürü, alçak bir şekilde onu elinde tutma yahut toprağa gömme endişesi ile toplumdan gizlenirdi.” Nahl Süresi 58-59.
50
KOÇER, s. 59.
51
AYDIN,Veda Hutbesi'nden İnsanlığa Mesajlar. 52
CİN/AKYILMAZ, s. 314.
53
12 emanet etmiştir. Şu halde onlara yediğinizden yedirin giydiğinizden giydirin. Onlara güçlerinin yetmeyeceği zahmetli bir iş yüklemeyin. Şayet yüklerseniz onlara yardım edin.” hadisi54 kölelerin statüsü hakkında yapılan çok önemli iyileştirmeler olduğunu göstermektedir55. İslam’da, kölelik uygulaması olmakla birlikte, köleler diğer toplumlardaki gibi “eşya statüsünde” değildiler. Kölelerin evlenmesi dâhil birçok hak kendilerine tanınmıştır. Birçok hadiste, kölelere insanca davranılması tavsiye edilmiş ve köleleri özgürlüğe kavuşturulması teşvik56 edilmiştir57. İslam dini, kadını eşya statüsünden çıkararak “değerli bir varlık” olarak kabul görmüş ve bu durumu ayetlerle de açığa kavuşturmuştur58. Görüleceği üzere, İslamiyet’in gelmesiyle kölelerin yaşam koşullarında ciddi değişiklikler yapılarak, her türlü hak tanınmıştır. Aslında Cevat Paşa’nın şu sözü konuyu veciz bir şekilde özetlemektedir: İslam’da köle almak, köle olmak demektir59. Ayrıca Veda Haccı”nda islam peygamberinin söylemiş olduğu şu söz ırklar arasında herhangi bir üstünlük iddiasının geçerli olmadığını güzel bir şekilde ortaya koymaktadır: “Ey İnsanlar! Rabbiniz birdir. Babanız da birdir; hepiniz Ademin çocuklarısınız. Adem ise, topraktandır. Allah yanında en kıymetliniz, takvası çok olanınızdır. Arabın Arap olmayana bir üstünlüğü yoktur, üstünlük ancak takva iledir60.”
Köleci devletler ve toplum yapıları ortadan kalkmasına rağmen zihniyetlerin biçim değiştirmesiyle bu uygulama devam edildi. Orta çağda derebeylik ve mutlak monarşi dönemindeki serfler, kralların uygulamaları ve köylü sınıfının hayatlarının efendilerinin elinde olması kölelik uygulamasının şekil değiştirdiğini
54
Müslim, Eyman 39-40 akt. AYDIN, Veda Hutbesi'nden İnsanlığa Mesajlar. 55 CİN/AKYILMAZ, s. 314-317. 56 BAKARA 2/177. 57 CİN/AKYILMAZ, s. 315. 58
Nisa süresi 19. Ayet, KOÇER, s. 59. 59
http://www.hayrettinkaraman.net/sc/00165.htm. 60
Akt. AYDIN, Veda Hutbesi'nden İnsanlığa Mesajlar; Bkz. ÜNLÜ, Tuğba, Eşitlik İlkesi ve Pozitif Ayrımcılık, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Konya 2009. s. 14.
13 göstermektedir61. Bu dönemde sadece ayrımcı muameleler değil, insan hakları adeta unutulmuştur62.
Görüleceği üzere; köleci toplumlarda, köleler en temel hak olan yaşam hakkı dâhil olmak üzere bütün haklardan mahrum bırakılmaktaydı. Hür vatandaşlara tanınan hakların hemen hemen hiçbiri tanınmayıp ayrımcı muamelelere maruz kalmaktalardı. Geçmişte bazı filozofların düşüncelerinde63 insanların hür ve eşit olduğu belirtilmişse de, servet sahiplerine karşı başarılı olunamamıştır. Eski uygarlıklarda kadınların durumuna bakıldığında da en temel haklardan bile mahrum bırakılan kadın, aşağı bir varlık olarak görülmekte ve hiçbir hakka sahip olamamaktaydı. Ancak bunlara rağmen, Arap Yarımadasında İslam’dan sonra kölelerin ve kadınların hakları bakımından ciddi iyileştirmeler yapıldığı görülmekte ve zamanla64 kölelik uygulaması kaldırılması amaçlanmaktaydı.
Savaşlardan elde edilen esirlerin öldürülmesinin, alternatifi olarak uygulanan kölelik kurumunun amacı başlangıçta ekonomikti. Bu ekonomi kaynaklı emek gücü ihtiyacı, köleliği meşru yapmaktaydı. Ancak kölelik uygulamasının sonraki devirlerinde, efendilerin ve servet sahiplerinin ekonomik güç bakımından olan üstün konumlarını, doğuştan üstün oldukları temeline dayandırarak kölelik uygulaması haklı gösterilmeye çalışılmıştır65.
İlerleyen dönemlerde, efendilerin üstün konumunun haklılığı ve özellikle belli ırklar kategorilere ayırılarak bazı ırkların daha medeni olduğu savı66 bir başka ayrımcılık temeli olan ırk ayrımcılığının ve ırkçılığın temel felsefesinin oluşmasına hizmet edecektir. Bu düşünce sisteminin mantığında, “ırkların birbirine eşit olmadığı, insanların derilerinin renklerine, kafataslarına ve zekâ yapılarına göre
61 TANAY, s. 11-20. 62 ÜNAL; s. 14, 63
Bkz. Eski yunan da Solon ve Zenos. 64
Zaman içinde kölelik uygulamasının son bulması için ciddi tedbirler alınmıştır. Bkz. http://www.hayrettinkaraman.net/sc/00165.htm.
65
RUHİ, Muhammed Emin, İnsan Hakları Hukuku Bağlamında Irk Ayrımcılığı Politikaları ABD
Ve Güney Afrika Cumhuriyeti Örnekleri, Seçkin Yayınları, Ocak 2013, s. 22. 66
“Sosyal darwinizm diyebileceğimiz bu uygulama; medeni ırkların yaşayıp, vahşi ırkların yok
14 farklı olduğu ve bunun doğal sonucu olarak ırklar arasında bir hiyerarşinin bulunduğu” savunulmaktadır. 18. Ve 19. yy da temelleri oluşturulan bu düşünce sistemi, daha sonraki zamanlarda köleliğin yasaklanmasıyla doğan boşluğu doldurarak beyaz egemenliğinin oluşmasını ve devam etmesini sağlamıştır. Bu çarpık düşüncenin detaylandırılmasının konumuzun kapsam sınırlarını aşacağından sadece ayrımcılık yasağı bağlamında değerlendirilecektir67.
Ana Britannica’nın “ırk ayrımı” maddesine baktığımızda, ayrımcılık yasağının ırk temelinin ne gibi ayrımcılığa neden olduğu görülebilir. Buna göre; Irk ayrımı, kişisel, toplumsal ve siyasal hakların tanınmasında insanlar arasında ırk farklılığına dayalı ayrım gözetme politikası olarak tanımlanmaktadır. Yerleşim yerlerinin ya da bina, araç ve tesislerinin kullanılmasında ırk farklılığını temel alan uygulamalar bu kapsama girmektedir68. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kişisel, siyasal ve toplumsal hakların tanınmasında ırk faktörünün etkili olduğu görülmektedir. Avrupa kökenli olan bu ırkçılık; kapitalizm, sömürgecilik ve kolonileştirme ilgili bir yeniçağ olgusudur69. Sömürge halkları ve yerlileri; 18., 19. yy ve hatta günümüze kadar etkisi süren bu tehlikeli düşünce dolayısıyla sürekli aşağılandıkları70 ve en acımasız muamelelere maruz kaldıkları görülmüştür71. Siyah adamdan daha üstün olan beyaz adam, bu üstünlüğü ile kalmadı. Kendisine benzemeyen insanları “vahşiler, barbarlar ve hayvan” olarak değerlendirip aşağıladı. Bireyin, insan olarak doğduğunu kabul etmeyip onunla eşitlik temelinde yaşamayı kabul edemedi. Aslında kölelik kurumunun temelinde yer alan geniş destek de, siyahi olan insanların “alt düzeyde insanlar” olduğu ve bunların ancak köle olarak bir toplumda medenileştirilebileceği inancı hâkimdi. 67 Bkz. FENDOĞLU, s. 66-67. 68 RUHİ, s. 21. 69 RUHİ, s. 27. 70
Siyahların aşağı bir ırk olduğu, yerlilerin gelişmiş bir hayvan türü oldukları gibi aşağılayıcı, insan onurunu hiçe sayan düşünce yapıları mevcut idi. RUHİ, s. 24-28.
71
İngiliz kolonicilerin, kendilerini İsrail oğulları gibi seçilmiş halk olarak görmeleri, İspanyolların ABD’ye geldiklerinde, yerlilere karşı izledikleri saldırgan politikaları gibi. Bkz.
15 Almanya’da Nazilerin iktidara gelmesiyle oluşturulan yasalar, ayrımcılığın korkunç boyutlarını açık bir şekilde ortaya koymaktadır. 1935 yılında kabul edilen Nuremberg Yasalarının temel dayanağını ırkçı politikalar oluşturmaktadır. “Ari ırktan” olmayanlar “ikinci sınıf” vatandaş konumuna yerleştirilmiş, Yahudilerin ve Çingenelerin her türlü hakları ellerinden alınmıştır. “Üstün ırk” ile “aşağı ırk” arasında olabilecek evlilikler yasaklanmış, hatta daha da ileri gidilerek “aşağı ırkı” yok etmeye yönelik olarak “kısırlaştırma politikaları” izlenmiştir. Bununla beraber, Nazi politikası olan Alman ırkının yayılması, üstün ırka alan açılması, sonuçları itibariyle katliam olan ikinci dünya savaşına yol açmıştır72.
Kelime olarak, “farklı davranış” ve “fark gözetme” anlamını taşıyan ayrımcılık yasağının kökeni, dini bakımdan azınlık statüsünde olanların korunması ile ilgili sözleşmelere73 dayanmaktadır. Birinci dünya savaşından sonra birçok yeni devletin sahnede yerini almasıyla ayrımcılık kavramı azınlık haklarının korunması anlamında, çok sayıda barış sözleşmesinde kullanılmıştır. Devletlerin tanınmasında, kullanılan ölçütlerden biri de “farklı dinlerin mensuplarına” eşit davranmadır. Dolayısıyla, Birinci Dünya Savaşı sonrasında teşekkül eden devletlerle oluşturulan çeşitli sözleşmeler aracılığıyla bir dine mensubiyetten dolayı oluşabilecek ayrımcı vakalar yasaklanmaya çalışılmıştır. Dini özgürlüklerin garanti edilmesi dışında, azınlık haklarını garanti eden sözleşmeler de de ırk, din ve din temellerine dayanarak yapılacak ayrımcı muamelelerin önüne geçilmek istenmiştir74.
Bununla beraber kölelik uygulamasının kaldırılmasına yönelik bazı çalışmalar da yapılmıştır. Üretimde, emek gücünün kaynağı olan kölelik kurumu, uzun mücadeleler sonrasında kaldırılmıştır. Amerika Birleşik Devletleri’nde 1865 yılında kölelik kurumu yasaklanmıştır75. Uluslararası alanda, 1926 yılında Cenevre’de imzalanan ve 1927 yılında yürürlüğe giren “Kölelik Sözleşmesi”76 20 yy. başlarında
72
RUHİ, s. 59, TANAY, s. 29-30.
73
1660 tarihli Oliva Barış Sözleşmesi ile Livland’ın İsveç’e geçmesiyle İsveç’in Livland’da Katolik İnancını özgürce uygulamasını garanti etme taahhüdünde bulunmuştur. Diğer sözleşmeler için bkz. AĞIRBAŞLI, dip. 30-31.
74
AĞIRBAŞLI, s. 31.
75
RUHİ, s. 18.
76
16 köleliğin kaldırılması bakımından, uluslararası düzeyde BM öncesi atılan önemli adımlardan biridir77. Bu sözleşme kapsamında, uluslararası alanda köleliğin ve köle ticaretinin kaldırılması amaçlanmıştır.
Uluslararası insan hakları bağlamında ayrımcı muamelelere karşı gerçekleştirilen bu çalışmalar İkinci Dünya Savaşı dolayısıyla başarısızlıkla neticelenmiştir78. Savaş sonrası dönemde, insan hakları çeşitli sözleşmelerle teminat altına alınmaya başlamıştır. Tüm ayrımcı muameleler ve farklı davranış oluşturan işlemler de uluslararası alanda oluşturulan sözleşmeler aracılığıyla önlenmeye çalışılmış ve ayrımcılık temelleri dolayısıyla oluşabilecek hak kayıpları da önlenerek teminat altına alınmaya çalışılmıştır. Uluslararası alanda yer alan belgelerde ve sözleşmelerde hakların; ırk, cinsiyet, dil, din vb. ayrımcılık temellerinde ayırım gözetmeksizin koruma altına alınmıştır. İkinci Dünya Savaşı’nda ırkların yok edilmesi düşüncesinden dolayı, ayrımcılık temellerinden ırk ayrımcılığı yasağı ilk sıralarda yerini almış ve birçok sözleşme ile teminat altına alınmıştır79.
Birleşmiş Milletlerin (BM) 1945 tarihli tüzüğü, Uluslararası Çalışma Örgütü’nün (OÇÖ) 1946 tarihi tüzüğü, BM İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Uluslararası Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi ile Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hakların, ayrımcılık yapılmadan herkese tanınması gerektiği düzenlenmiştir.
Görüleceği üzere, tarihte çok çetin mücadeleler sonucunda bir takım haklar elde edilmiştir. Kölelik düzeninin sonlandırılması gelişme olarak görülürken, onun içerik olarak alternatifi olabilecek düzenlemeler getirilmiştir. “Siyah ten” rengine sahip milyonlarca insan, sömürge devletler tarafından, kölelik uygulamasını aratmayacak şekilde, kötü yaşam koşullarına maruz bırakılmış ve her tülü haktan mahrum bırakılmıştır. Renginden dolayı “aşağı insan” olarak değerlendirilip, beyaz karşısında ayrımcılık yapılmıştır. Kadının durumuna bakıldığında ise hem tarih
77
GEMALMAZ, Mehmet Semih, İnsan Hakları Belgeleri Cilt 4, Boğaziçi Üniversitesi
Yayınevi, İstanbul 2004, s. 319. 78
AĞIRBAŞLI, s. 32.
79
17 boyunca köle statüsünde yer almış hem de cinsiyet temelinde ayrımcılığa maruz kalmıştır.
3. Ayrımcılık Kavramı
Ayrımcılık; sosyal, hukuksal, kültürel ve ekonomik yönleri olan çok boyutlu bir kavramdır. Sosyal boyutu tam olarak anlaşılmadan, kavramın içerdiği yasak ile mücadele etmek zorlaşacağı gibi hukuksal boyutu da ihmal edildiğinde tam olarak koruma sağlayamayacağı açıktır. Öncelikle toplumda ayrımcı davranışların oluşmasına zemin hazırlayan bazı kavramlarla ilişkisine değinelim. Bu kavramlarla olan ilişkisi ele alındığında, ayrımcılık kavramı net olarak anlaşılır ve ayrımcılık yasağı ile mücadele etmek daha da kolaylaşır.
Kavramsal kökeninde yer alan tanımlamaya göre; bireylerin ya da grupların olumsuz “önyargılar”80dan veya bu önyargıyı oluşturan “kalıp yargılar”81dan beslenerek diğer bireylere ve gruplara karşı oluşturduğu bir dışlama, tahakküm olarak anlaşılır82. Olumsuz önyargıların davranışa aktarılması83 ile birey ve gruplara yönelik olarak; “aşağı görme ve nefret etme” baş göstermekte ve birey ve gruplar toplumsal bir sınıflandırma hiyerarşisi içerisinde, aşağı ve dezavantajlı konuma indirgenerek ayrımcı muameleler gerçekleşmektedir. Önyargılar; bireylerin kendisi haricindeki diğer insanları, kendilerinde yer alan özellikleri ile değil, bağlı bulundukları grup özellikleri ile değerlendiren, olumsuz bir kanı ve tutumu ifade eder84. Bu olumsuz tutum ve kanı tek başına, ayrımcılık teşkil etmez. Ancak tutum ve kanının, davranışa yönelmesi ile bireyler arasında ayrımcı davranışlar söz konusu olur.
80
“Önyargılar; diğer insanları, bireysel varoluşlarından değil, grup aidiyetlerinden hareketle
değerlendiren bir tutumu ve olumsuz, dogmatik düşünceleri ifade eder.” GÖREGENLİ, s. 21.
81
“Kalıpyargılar; belirli bir objeye ya da gruba ilişkin bilgi boşluklarını dolduran, böylece onlar
hakkında karar vermeyi kolaylaştıran, önceden oluşturulmuş birtakım izlenimler, atıflar bütünü olarak zihnimizde oluşturduğumuz imgelerdir.” Kalıpyargılar her zaman olumsuz
olmayabilir. Örneğin, Japonların çalışkan olduğu gibi. Ancak olumsuz olan kalıpyargılar, önyargıların ortaya çıkmasında etkilidir. Bkz. GÖREGENLİ, s. 23.
82 GÖREGENLİ, s. 20. 83 GÖREGENLİ, s. 21. 84 GÖREGENLİ, s. 21.
18 Ayrımcılık yasağı kavramı, her insanın doğuştan eşit olduğunu kabul eden, eşitlik ilkesine dayanmaktadır. Buna göre; ten rengi, ırkı, dini, mezhebi ve düşüncesi nasıl olursa olsun insan olmak bakımından herkesin eşit olduğu kabul edilir. Bu eşitlik düşüncesi hukuk alanında da kendisine yer bulmuş ve bu ilkenin ihlalini önlemek için ayrımcılık yasağı hukuk literatüründe yerini almıştır85. Birbirinden fiziksel veya düşünsel özellikleri bakımından farklı olan bireyler, ayrımcılık kavramı ile birbirlerinden ‘üstün’ ya da ‘aşağı’ da değil, eşit olduğu kabul edilmiştir.
Hukuki nitelik kazanan bu kavram, hukuk alanında kısaca “hukuk dışı farklı bir davranışı tanımlar”86. Sözlük anlamı ise “fark gözetme, eşit muamele etmeme” olarak ifade edilir87. Ancak her farklı davranışın yasak kapsamına alınması durumunda adil ve eşit olmayan sonuçlar oluşturacağı da muhtemeldir. Bu yüzden hangi tür farklı davranışın yasak kapsamında değerlendirileceği hususu tartışmalıdır. Bir yandan, farklı davranışın, nesnel ve objektif olarak haklılığı gerekçelendirilemiyorsa ya da keyfi bir davranış ise ayrımcılık olarak değerlendirilebileceği düşünülür. Nesnel olmayan ya da keyfi davranışın belirlenmesine temel teşkil eden kriterler değişebildiği için ayrımcılık uygulamalarına rastlama olasılığı da artmaktadır. Diğer taraftan farklı davranış yasağı, eşit davranma ilkesini kapsadığı ve bunun sonucu olarak eşit davranma sonucuna götürdüğü düşünülür. Dolayısıyla burada, hukuku olan bir durumun eşitlik ilkesine aykırı olduğu durumlarda yasak olan bir ayrımcılıktan bahsedilebilir88.
4. Ayrımcılık Yasağı ile İlgili Temel Kavramlar
Ayrımcılık kavramının eksiksiz ve doğru bir şekilde anlaşılması, bazı kavramlarla olan ilişkisinin değerlendirilmesine bağlıdır. Öncelikle ayrımcılık kavramını besleyen “önyargı” ve “kalıp yargı” kavramlarıyla ilişkisi üzerinde durulması önem arzedecektir. Daha sonra ayrımcılık yasağı, “eşitlik ilkesi” kavramı
85 GÖREGENLİ, s. 18. 86 AĞIRBAŞLI, s. 33. 87
ZEYTİNOĞLU, Emin, Ayrımcılık Yasağına Genel Bir Bakış, İstanbul Ticaret Üniversitesi
Sosyal Bilimler Dergisi, Y. 2010: 9, S. 18, s. 117. 88
19 ile birlikte bir madalyonun iki yüzü gibi birbirini tamamlayan ve aynı amaca hizmet eden bir kavram mı olduğu ya da eşitlik ilkesinin bir alt unsuru mu yahut birbirlerinden bağımsız amaçlara hizmet eden kavramlar mı olduğu konusu üzerinde durulacaktır. Bu değerlendirmeler sonrasında, ayrımcılık yasağı kavramının tüm boyutları anlaşıldığında, hem toplumsal temelde hem de hukuki temelde mücadele daha verimli olacağı kanaati hâkimdir.
Ayrımcılık kavramı, önyargı ve kalıp yargı kavramları ile çoğu zaman birlikte görülmektedir89. Farklı tanımlamalar olmakla birlikte önyargı, “bir birey veya toplumsal gruba ya da topluma karşı önceden edinilen, yeni bilgiler ortaya çıksa bile kolayca değişmeyen düşünceler, kabuller ve bu konulardaki peşin hükümleri ifade eder90 şeklinde tanımlanabilir. Bu peşin hükümlerin tamamı ayrımcılık bağlamında ele aldığımız önyargıyı oluşturmaz. Ayrımcılık bağlamında olumlu önyargıdan bahsedilemez91. Burada bir grup ya da grubun üyelerine karşı, negatif tutum söz konusudur92. Bu negatif tutumun oluşmasında, bireyleri kendi özellikleri ile değil bağlı bulundukları grup aidiyetleri ile değerlendirme etkili olmaktadır93. Bu durum önyargı ile yaklaştığımız birey ve gruplar ile aramıza mesafe koymaya neden olmaktadır94. Bu olumsuz tutum sadece, bir fikir olarak kalmamakta, ayrıca grup ya da üyelerine karşı “aşağı görme, sevmeme ve nefret etmeye” kadar varan olumsuz duyguları ve tutumları içermektedir95. Olumsuz tutum ve duyguların davranışa yönelmesi, ayrımcılık olgusuna zemin hazırlayacaktır. Böylelikle, önyargı ile yaklaştığımız gruba yönelik aramıza mesafe koymaya ve zihinde oluşan bu yargıyı toplumsal alana taşımakla toplum içerisinde bir hiyerarşinin ortaya çıkmasına yol açılmaktadır96.
89
ATAMAN, Hakan, Ayrımcılığa Karşı Uluslararası İnsan Hakları Mevzuatı, İnsan Hakları
Gündemi Derneği, Ankara 2007, s. 5. 90
KOÇER, s. 42. Farklı tanımlama için bkz. GÖREGENLİ, s. 22.
91 GÖREGENLİ, s. 22. 92 ATAMAN, s. 5. 93 GÖREGENLİ, s.21. 94 GÖREGENLİ, s.22. 95 ATAMAN, s. 5, GÖREGENLİ, s. 21. 96 GÖREGENLİ, s. 22.
20 Kalıpyargılar; belirli bir objeye ya da gruba ilişkin bilgi boşluklarını dolduran, böylece onlar hakkında karar vermeyi kolaylaştıran, önceden oluşturulmuş birtakım izlenimler, atıflar bütünü olarak zihnimizde oluşturduğumuz imgelerdir97. Görüleceği üzere birey ya da gruplara karşı önceden belirlenen birtakım izlenimler kalıp yargı olarak ifade edilir. Dolayısıyla birey doğuşundan var olan özellikleri ile değil, kendisi ile ilgili daha önce oluşturulmuş birtakım tutumlarla değerlendirilmektedir. Ancak bu tutumların tamamı olumsuz ve ayrımcılık teşkil etmez. Olumsuz kalıp yargılar, önyargıların oluşumunda etkili olmaktadır98.
Ayrımcılık kavramının yakın ilişki içerisinde olduğu diğer önemli kavramlardan biri de “eşitlik ilkesi” kavramıdır. İki kavramın aynı olduğunu ya da birbirinden farklı olduğunu ifade edenler olduğu gibi; ayrımcılık kavramını eşitlik ilkesinin bir alt unsuru veya eşitlik ilkesi ile birlikte aynı amaca hizmet eden iki farklı kavram olduğunu belirtilenler de bulunmaktadır99. Kavramlar arasındaki bu belirsizlik, eşitlik kavramın zamana ve mekâna ya da toplumların kendi değer yargılarına göre değişen anlamları ve gelişen bu anlamlarla ortaya çıkan farklı eşitlik türleri neden olmaktadır100. Ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi kavramları arasında söz konusu olan ilişkinin detaylandırılması ile benzerliklerinin ve farklarının ortaya konması, devletin alması gerekli olan önlemlerin ne olduğunun belirlenmesi açısından önem arzetmektedir101. Örneğin “sonuçlarda eşitlik anlayışının” benimsenmesi, “yasa önünde eşitlik düşüncesine” nazaran engelli bireyler bakımından bir takım ek tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir.
97 GÖREGENLİ, s. 23. 98 GÖREGENLİ, s. 23, ATAMAN, s. 5. 99
GÜL, İdil Işıl/ KARAN, Ulaş, Ayrımcılık Yasağı Kavram, Hukuk, İzleme ve Belgeleme (Der.
Burcu Yeşiladalı/ Gökçeçiçek Ayata), İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 351, İstanbul 2011, s. 5.
100
İNCEOĞLU, Sibel, Türk Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi
Kararlarında Eşitlik ve Ayrımcılık Yasağı, Çalışma ve Toplum Ekonomi ve Hukuk Dergisi, Y. 2006, C. 4, S. 11, s. 45; KARAN, Ulaş, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, Yayımlanmamış Doktora Tezi, İstanbul 2012, s. 76.
GÜL/KARAN, s. 5.
101
21 Günümüzde, anayasalar ve uluslararası alanda oluşturulan belgelerin hemen hemen hepsinde eşitlik ilkesine yer verilmektedir. Ancak bu ilkenin oluşumu ve hukuksal zemine oturtulması yeni olmayıp, fikri ve düşünsel temellerinin ortaya çıkışı, antik çağdaki yunan şehir devletlerine dayandığı ifade edilmektedir. Aristoteles ve Eflatun gibi düşünürler tarafından bu düşünsel temeller, kavramsal halini almaktadır. Ancak bu düşünürlerin ifadelerinde yer alan eşitlik düşüncesi modern zamanların eşitlik düşüncesine ışık tutmakla birlikte, aynı değildir. Kölelerin bir üretim aracı olduğu sistemin meşrulaştırılması fikri benimsenmekte idi. Ayrıca, eski yunanda var olan sınıflar arası eşitlik102 anlayışları eşit olmayan durumların eşit bir şekilde ifade edildiği bir sistemdi103.
Eşitlik kavramının bu şekilde anlaşılması sadece antik çağdaki yunan şehir devletlerinde mevcut değildi. Örneğin, kölelerin günümüze kadar gelen toplum yapısında var olan statüleri meşru karşılanmış ve insan onurundan yoksun, eşit olmayan bir yaşama maruz bırakılmışlardır. Günümüzde bu kurum kaldırılmış olsa bile fikri temelleri ve uygulamada hala geçerliliğini korumaktadır. Ülkemizde, cumhuriyetten kurulmasından sonraki dönemde adalet bakanlığı yapmış olan Mahmut Esat Bozkurt’un 19 Eylül 1930 tarihinde Milliyet gazetesine verdiği demeç, bu konuda diğer toplumlara bakmamıza gerek bıraktırmamaktadır. Türklerden maada yer alan diğer ırkların, bu memlekette sadece tek bir hakkının olduğunun, onun da insanı onurun olmadığı köle olma hakkı olduğunu ifade etmiştir104.
Görüleceği üzere her toplum ve toplumun içerisinde yer aldığı tarihsel dönem kendi değer yargılarına ve üretim biçimlerine uygun bir eşitlik düşüncesi geliştirmiştir. Antik çağda ifadesini bulan “vatandaşlar-bilgeler arası eşitlik”, ortaçağda “tanrı önünde eşitlik”, burjuva devrimi sonrası “yasa önünde eşitlik”,
102
Vatandaşlar arası eşitlik, bilgeler arası eşitlik… 103
AĞIRBAŞLI, s. 25; İNCEOĞLU, s. 46; ÜNLÜ,s. 10. 104
22 sanayi devriminden sonrada sosyal devlet ile gelen “fırsat eşitliği” şeklinde ifadesini bulmuştur105.
Modern anlamda eşitlik ilkesinin ilk ortaya çıkışı feodalizmin ortadan kalkmasına ve kapitalizme geçiş aşamasına denk gelmektedir106. Fransız devrimi sonrasında oluşturulan Fransız İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirisi’nde, insanların haklar bakımından eşit doğduğu ve yaşadığı kabul edilmiştir107. Bildiri’de, eşitlik kavramı, sınıfa dayalı olarak verilen halkların kalkması ve bütün insanların hakların kullanımında ve yasa önünde eşitliği gibi talepler ifadesini bulmuştur108.
Bu talepler günümüze kadar genişleyerek gelmiş ve farklı eşitlik türleri söz konusu olmuştur. Bunlardan, felsefi alanda ortaya çıkan eşitlik türlerinden olan “şekli eşitlik” anlayışına göre; eşitlik, eşit durumda olanlara eşit muamele, farklı durumda olanlara farklı muamele edilmesini gerektirmektedir. Felsefi temellerini Aristo’da bulan bu anlayış, günümüzde de birçok ulusal ve uluslararası belgelerde geçerliliği korumaktadır. Ancak Fredman bu eşitlik anlayışının, dört ayrı açıdan problemli gözüktüğünü ifade edip eleştiriye tabi tutmuştur109. Öncelikli olarak şekli eşitlik anlayışında, eşitliğin tespitinde birbiri ile özdeş veya benzer iki kişi, varsayımsal olarak mümkün olmakla birlikte fiili olarak iki kişinin özdeşliği veya benzerliğinin kabul edilmesi mümkün değildir. Diğer bir sorun ise, benzer ve özdeş kabul edilen bu iki kişiye eşit davranılmasının gerekmesidir110. Burada, iki farklı bireyin farklı ihtiyaçları olacağı ve farklı ihtiyaçlar dolayısıyla farklı davranılması gerektiği anlayışı yok sayılmaktadır. Dezavantajlı grupta yer alan kişi ve ya kişiler, eşitliğin sağlanması noktasında sadece karşılaştırma yapılan kişinin ve kişilerin sahip
105
İNCEOĞLU, s. 47; Bkz. ARSLAN, Yekbun Geylani, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Bağlamında Ayrımcılık Yasağı, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2006, s. 10.
106
FREDMAN, Sandra, Discrimination Law, Oxford University Press, Mart 2012, s. 5
107
KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.
75. 108
AĞIRBAŞLI, s. 26.
109
FREDMAN, s. 8; KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda
Ayrımcılık Yasağı, s. 79. 110
23 olduğu hakları talep edebilecektir111. Böylelikle dezavantajlı grubun, farklılığı dikkate alınmamış olacaktır. Şekli eşitlik anlayışı ile ilgili diğer sakıncalı durum ise, kıyaslama ya da karşılaştırma yapılacak bir kişinin olması gerekliliğidir112. Eşitlik ilkesinin ihlal edildiğini düşüne kimse, bu karşılaştırma yapılacak kişiyi ortaya koyması gereklidir. Örneğin, bir işyerinde çalışan hamile bir bayanın karşılaştırma yapılacak kişinin erkek olması durumunda, yapılan karşılaştırma gerçek eşitliği ortaya çıkarmaz. İşyerinde bayan olmaması durumu, bu duruma daha da güçlük katacağı şüphesizdir. Fredman’ın belirtiği son varsayım ise, güçlü baskılarla bireyler kendi özellikleri ve nitelikleri yok sayılarak bir “evrensel birey” oluşturulma çabasına zorlandığıdır113. Bunu, cinsiyet ayrımcılığı bağlamında verdiği örnekle somutlaştırmaktadır. Kime göre eşitlik sorusuna verilen, erkeğe göre eşitlik anlayışıyla verilen yanıt114 ve bireylerin bireysel özellikleri değil hâkim bir kültüre, inanca ve etnisiteye zorlandığını ifade etmektedir115.
Yukarıda Fredman’ın eleştiriye tabi tuttuğu ve sorunlu gördüğü şekli eşitlik anlayışı bir başka açıdan da sorunludur. Şekli eşitlik anlayışına göre, ayrımcılık yasağı ve eşitlik ilkesi aynı şeyi ifade eder. Ayrımcılık yapılmadığı sürece eşitliğin var olduğu kabul edilir. İstisnai bir durum olarak kabul edilen ayrımcılık, varsayılan eşitlik anlayışında farazi eşitlik durumunun korunması yeterli görülmektedir. Dolayısıyla dezavantajlı olan kişilerin, örneğin engelliler, durumları gözardı edilmekte ve onlara yönelik olabilecek tedbirlerde alınamayacaktır. Şekli eşitlik anlayışı, büyük ölçüde negatif yükümlülükler öngörmekte, yani devletin aktif olarak yer almasını değil; pasif olarak kalması gerektiği belirten bir anlayış olmaktadır116.
111
KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.
80. 112 FREDMAN, s. 10. 113 FREDMAN, s. 11. 114
“Concealed is the substantive way in wnich man has become the measure of all things. Under the sameness standard, women are measured according to our correspondence with man .... Gender neutrality is thus simply the male standard.” Fredman’ın Catherina MacKinnon’dan aktardığı cümle. FREDMAN, s. 11.
115
KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.
80. 116
KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.
