POZİTİF YÜKÜMLÜLÜKLER

Uluslararası insan hakları alanında ortaya çıkan ve iç hukuka aktarılan hak ve özgürlükler, üye devletler bakımından ihlal etmeme ve bunlara işlevsellik/gerçekleştirme kazandırma yükümlülüğü altına sokmaktadır. Bu durumda öncelikle devletin bizzat kendisinin müdahale etmemesi, bunlara uyması gerekir. Saygı gösterme yükümlülüğü olarak görülen bu ihlal etmeme, devlete yönelik olarak yasak olan bir sınırı ortaya koymaktadır. Örneğin ayrımcılık yasağı bakımından, devletin yasama, yürütme ve yargısal işlem ve eylemlerinde yahut özellikle kamu hizmetine erişim bakımından ırk, etnik köken, din, dil vb. ayrımcılığın temellerinden herhangi birine dayalı olarak ayrımcılık yapamayacağını ifade etmektedir388. Ancak devletin ihlalden kaçınması, hak ve özgürlüğün kendisinden beklenen işlevi tam olarak yerine getirebilmesi için yeterli olmamakta. Dolayısıyla ayrımcılık yapmaması yetmez,389 ayrıca “devletin temel hakların garantörü”390 konumunda olması

387 HARRİS/O’BOYLE/BATES, s. 610. 388 SUNAY, s. 49. 389

GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi

Bağlamında “Özel Önlemler”, “Geçici Özel Önlemler”, “Pozitifi Edim” ve “Destekleyici Edim, s. 289.

106 nedeniyle hakların gerçekleşmesi için birtakım adımları atması gerekmektedir. Bu nedenle, hak ve özgürlüklerin fiili ve hukuku olarak gerçekleştirilmesi için devletin pozitif müdahalesi gerekmektedir391. Devlet özel kişilerin ya da grupların veya kuruluşların kendi içlerinde ortaya çıkabilecek ayrımcı uygulamalara seyirci kalmamalıdır. Bu seyirci kalmama durumu, devletin pozitif yükümlülüğü olarak karşımıza çıkmaktadır392. Devletin pozitif yükümlüğü, hak ve özgürlüklerin etkinliğinin sağlanması için uygun adımların atılması ve aktif olarak eylemde bulunması olarak adlandırılmaktadır393.

Daha önce belirtildiği gibi ayrımcılık yasağı da devletlere pozitif yükümlülükler yüklemektedir. AİHM içtihatlarında kullanılan bu kavram, ekonomik ve sosyal haklarda devletin yükümlülüklerinin sınıflandırılmasında koruma yükümlülüğü ve yerine getirme yükümlülüğü kavramlarına karşılık gelmektedir394. Koruma ve yerine getirme yükümlülüğü, sırasıyla diğer bireylerin eylemlerine karşı bireyin, devlet tarafından korunması ile insan hakkının gerçekleştirilmesi bakımından devlet tarafından atılacak diğer pozitif adımları işaret eden pozitif yükümlülüklerdir395.

Ayrımcılık yasağının sonucu olan eşitliğin, fiili ve hukuku olarak gerçekleşmesini sağlamak için pozitif yükümlülük iki ayrı başlık altında incelenmesi düşünülmüştür. Dolayısıyla pozitif yükümlülüğü, koruma yükümlülüğü ve yerine getirme yükümlülüğü olarak iki kısımda inceleyeceğiz396.

390 İNCEOĞLU, s. 54; LİEBENBERG, s. 109. 391 SUNAY, s. 50; AKANDJİ-KOMBE, s. 11. 392

GEMALMAZ, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda Ayrımcılık Yasağı ve Eşitlik İlkesi

Bağlamında “Özel Önlemler”, “Geçici Özel Önlemler”, “Pozitifi Edim” ve “Destekleyici Edim, s. 289. 393 SUNAY, s. 54. 394 İNCEOĞLU, s. 55. 395 HARRİS/BÖYLE/BATES, s. 19. 396

HEPPLE; Bop, positive obligations to ensure Equality, edit. Silvia Borelli and David Geer,

Positive Obligations of States and the Protection of Human Rights, INTERIGHTS Bulletin, Y. 2006, C.15, S. 4, s. 114.

107

1. Koruma Yükümlülüğü

Devletin ayrımcılık yasağı bakımından koruma yükümlülüğü, kendisi dışındaki gerçek ya da tüzel kişilerin ayrımcılık yasağını ihlaline yol açabilecek olan uygulama ve işlemlerini önlemektir. Ancak bu yeterli olmamakta, şayet ihlal gerçekleştiyse gerekli düzeltici tasarruflarda bulunması gerekmektedir. Devletin buradaki yükümlülüğü, bireyler ya da diğer kişiler tarafından işlenen insan hakkı ihlaline karşı diğer bireyleri koruması pozitif yükümlülüğüdür397.

Devlet eşitliği gerçekleştirmek için, üçüncü kişiler tarafından gerçekleşen ihlalleri önlemek bakımından aktif tedbirler almalıdır. MSHS m. 26, bütün insanların ayrımcılığa karşı eşit ve etkili korunmasının garanti edilmesini gerektiren bir düzenlemedir. IAOKS m. 2/1-d, taraf devletlerin, yasal düzenlemeler oluşturulması dâhil uygun bütün yollarla birey, grup ya da örgüt tarafından gerçekleştirilebilecek ırk ayrımcılığını yasaklaması ve sonlandırmasını gerektirmektedir. KKAOKS de m. 2 de kadına yönelik olarak ortaya çıkabilecek ayrımcı muamelelerin, yasal düzenlemeler dâhil olmak üzere her türlü tedbirin alınması gerektiğini düzenlemiştir. Özellikle, m.2/1-c devletlere kadınların haklarının erkeklerle eşit olarak yasal korunmasının düzenlenmesi ve idari kurumlar ya da yargı yerleri tarafından gerçekleştirilebilecek herhangi bir ayrımcı eyleme karşı kadınların etkin bir şekilde korunmasının temin edilmesi gerektiği düzenlenmiştir398. EKHS, aynı şekilde bütün engelli kişilerin, bütün insan hakları ve temel özgürlüklerden tam ve eşit yararlanmayı sağlamak, korumak ve geliştirmek amacına odaklanmıştır. EKHK’nin yapmış olduğu genel yorum 1’de taraf devletlerin, yasa önünde eşit koruma/tanıma bakımdan bütün engelli kişilerin haklarını korumak yükümlülüğüne sahip olduğunu ifade edilmiştir399.

Devletin, insan haklarının garantörü konumunda bulunması dolayısıyla, kendi egemenlik sınırları içerisinde yaşayan bütün kişilerin hak ve özgürlüklerini,

397

GALİC, Nenad, States Positive Obligations To Protect Victims Against Domestic Violance:

Comparative Analysis Of Austria, Hungary And Croatia’s Take On The Due Diligence Standard, Central European University 2011, s. 27.

398

HEPPLE, s. 114.

399

108 ayrımcılık yasağına uygun olarak hem kendisi hem de üçüncü kişiler tarafından gerçekleştirilebilecek ihlallerden koruma yükümlülüğü bulunmaktadır400. Bundan dolayı devletin, ayrımcılık yasağının ihlaline yol açabilecek tasarrufları öncelikle önlemek yükümlülüğü altındadır. Ancak bu önleme işlevine rağmen ayrımcılık gerçekleşirse devletin düzeltici bir takım tasarruflarda bulunması gerekmektedir401.

ESKHK yapmış olduğu yıllık raporlama faaliyetlerinde, devletlere bu konuda tavsiyeler de verilmiştir. Özellikle engellilik, toplumsal açıdan marjinal durumda bulunan kişilere gerçekleşen ayrımcılık ve toplumsal damgalamaya karşı devletlere, önlemek ve mücadele etmek için uygun tedbirlerin alınması gerektiği ifade edilmiştir. Özellikle engelli bireylerin işyerinde gerçekleşebilecek ayrımcı muamelelerden korumak için uygun adımların atılması gerekmektedir402. Taraf devletlere yapmış olduğu yıllık raporlamalarda, genel olarak taraf devletlerin azınlık gruplara ilişkin olarak şekli ya da maddi ayrımcılığı sürdüren ve sebep olan durumları ve tutumları; ortadan kaldırmak, azaltmak ve önlemek için gerekli önlemlerin alınması gerektiği belirtilmiştir403. Aynı şekilde yapmış olduğu genel yorum 20’de de soy temelinde aşağılık ve üstünlük düşüncelerinin yayılmasına karşı ve soy temelli toplumların üyelerine karşı doğrudan yapılan ayrımcı eylem ve uygulamaların ortadan kaldırılması, yasaklanması ve önlenmesi için uygun adımların atılması gerekliliğini ifade etmiştir404.