Uluslararası insan hakları hukuku belgelerinde hakların uygulamaya geçirilmesi ve gerçekleştirilmesi bağlamında alınması gereken tedbirlerden bir diğeri de yargısal tedbirlerdir. Temelde İnsan hakları hukuku alanında ve özelde ayrımcılık yasağı bağlamında, ülkelerin kendi hukuk sistemine aktardıkları uluslararası insan hukukuna dair belgelerin tamamen işlerlik kazanabilmeleri yargısal korumayı gerekli
484
AKINCI, s. 228, 229.
485
National Human Rights Instıtutions, s. 8, p. 53. 486
138 kılmaktadır. Ayrımcılıktan dolayı mağdur olan bireyler ya da birey grupları, bu mağduriyetlerini giderebilecek tarafsız ve etkili yargısal yollara başvuru imkânlarının bulunması gerekmektedir. Aksi durumda, ciddi yasal yaptırımları söz konusu olan ve uygulamaya geçirilen insan hak ve özgürlükleri ihlallerinin önüne geçilemez. Ayrımcılık yasağı da bundan beri değildir.
Günümüzde yargısal yollar bağlayıcı olması yönüyle uyuşmazlıkların çözümünde kullanılan en yaygın başvuru yoludur. Ayrımcılık yasağı bakımından ihlale maruz kalan bireyler ya da gruplar, bu ihlallerin ortadan kaldırılmasını ve gerekli zararların giderimi için en etkili yol olan yargısal yollara başvurmaktadırlar487. Yargısal yollara başvurmanın avantajı da kendisini burada göstermektedir, yani mağdurların tazminata erişim için öngörülen bağlayıcı yol olması. Ayrımcılık mağdurları farklı hukuk dallarıyla bağlantılı olarak farklı yargısal yollarda aynı anda hem maddi ve hem manevi zararlarının tazminini talep edebileceklerdir.
Dolayısıyla, temel insan haklarına yönelik ihlallerin yargılanmaları ve cezalandırılmasını sağlayacak adli bir teşkilatın kurulması gerekmektedir. Adli teşkilat yargısal güvence sağlamak bakımından oldukça önem arzetmektedir. İnsan hak ve özgürlüklerinin pozitif hukuka taşınmasını anlamlı kılacak en önemli etken, etkili bir yargısal denetim sistemi ile hakların tam olarak uygulamaya geçirilmesi sağlanmalıdır. Böylelikle haklar ve özgürlükleri ihlal edenlere karşı mahkemede ileri sürülebilmelidir. Bunun sonucunda, ilgili hakka yönelik yapılmış ihlalin ortadan kaldırılması ve gerekli giderimlerin yapılması, yasa tarafından tanınan bir hakkı uygulamada da işlevsel kılmaya yardımcı olmaktadır.
Etkili bir yargısal denetim sistemi, aşağıda görüleceği üzere uluslararası sözleşmelerin ve denetim organların hemen hepsinde değinilen bir tedbir olmaktadır. IAOKS m. 6 ya göre, taraf devletlerin kendi yargı yetkileri içerisinde bulunan herkese, sözleşme sistemine aykırı olarak hak ve özgürlükleri ihlal eden herhangi bir ırk ayrımcılığı fiiline karşı, ulusal yargı yerlerine başvuru ve hukuksal başvuru olanaklarının sağlamayı güvence altına almalıdır. Şayet ırksal ayrımcılık neticesinde
487
139 maruz kalınan bir zarar söz konusuysa adil ve yeterli telafi ile tazminat talebinde bulunma hakkının temin edilmesi gerekmektedir488. Görüleceği üzere öncelikle, başvurulabilecek bir ulusal yargı yerinin mevcudiyeti sağlanmalıdır. Daha sonrasında ise bu yargı yerinin yargılama süresinde adil olması ve yargılama sonucunda varsa yeterli giderim ile mağdurun olabilecek en uygun yol ile tatmin edilmesi gerekir.
IAOKK’nin vermiş olduğu 31 sayılı genel tavsiye kararı konuyu aydınlatabilecek bir mahiyettedir. Buna göre, sözleşmenin 6. maddesi ile ilgili olarak; taraf devletler tarafından herkese, ayrımcılığın herhangi bir türü fark etmeksizin veya eylemin kamu görevlileri ya da özel bireylerden geldiğine bakılmaksızın, ırk ayrımcılığı eylemlerinin faillerine karşı gidilebilecek etkili bir yargı yolunun yanı sıra maruz kalınan zararların karşılanması için adil ve yeterli giderim yolların sağlanması hakkının garanti edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ırkçılık mağdurları bakımından adalet erişimi kolaylaştırmak için, taraf devletler haklarının bilincinde olmayan çoğu savunmasız sosyal grubun bireylerine, gerekli yasal bilgiyi sağlamaya çalışmalıdır. Bunun yanısıra taraf devletler bu kişilerin yaşadığı yerlere ücretsiz adli yardım ve danışma merkezleri, yasal bilgi merkezleri ile uzlaştırma ve arabuluculuk merkezleri gibi kurumları sağlamalı ve geliştirmelidir. Ayrıca bu önlemlerin haricinde, taraf devletler, ayrımcılığı önlemek ve marjinal kesimin haklarını korumak için alanlarında uzman, avukat kuruluşları, üniversite kurumları, hukuki danışma merkezleri ve hükümet dışı organizasyonlarla işbirliği geliştirmelidir489.
Komite kısa bir şekilde 26 sayılı genel tavsiye kararında da değinmiştir. Irk ayrımcılığının bir sonucu olarak maruz kalınan herhangi bir zarar bakımından adil ve yeterli giderim yollarını araştırma hakkı, yalnızca ayrımcılığı gerçekleştiren faillerin cezalandırılması ile gerekli bir şekilde güvence altına alınmaz, aynı zamanda
488
GEMALMAZ, İnsan Hakları Belgeleri Cilt 4, s. 315; Resmi çev. için bkz. Resmi Gazete, S.
24787, 16/06/2002. http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx? home=http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2002/06/20020616.htm&main=http://www.resmi gazete.gov.tr/eskiler/2002/06/20020616.htm.(e. t. 01/06/2015)
489
140 mahkemeler ve diğer yetkili kişilerin maruz kalınan maddi ve manevi zarar bakımdan finansal giderimin ödenmesi olmalıdır490.
KKAOKS m.2/c’ye göre kadınlar ve erkeklerin eşitlik temelindeki haklarının herhangi bir ayrımcı eyleme karşı ulusal yargı yerleri aracılığıyla etkili bir şekilde korunmanın güvence altına alınması gerekliliğini düzenleme altına almıştır. Aynı şekilde m. 24’de de sözleşmenin haklarının tam olarak gerçekleşmesi bağlamından her türlü tedbirin alınması gerekliliği düzenlenmiştir. Buna göre yargısal tedbirler bu kapsamda değerlendirilebilir. KKAOKK’nin vermiş olduğu “kadının adalete erişimi üzerine 33 nolu genel tavsiye kararı” oldukça ayrıntılı hükümler ihtiva etmektedir. Buna göre, kadının adalete erişim hakkı, sözleşme kapsamından korunan bütün hakların tam olarak gerçekleştirilmesi bakımından temel bir zorunluluktur. Bunun haricinde bir yargı sisteminin taşıması gerekli olduğu niteliklerin ne olduğu da ifade edilmiştir. Buna göre; mahkemelerde hakkını ileri sürme, mevcut, erişilebilir, iyi bir kalite, giderime dair hükümler ve hesap verilebilirlik niteliklerini taşıması gerekmektedir491.
EKHS m. 13’e göre, “Taraf Devletler, engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar
altında adalete etkin bir şekilde erişimini sağlamalıdır. Bunun için usule ve yaşa uygun düzenlemeler yapılmalı ve soruşturma ve diğer hazırlık aşamaları ve tanıklık dâhil tüm hukuki işlemlere doğrudan ve dolaylı katılımları kolaylaştırılmalıdır” hükmü yer almaktadır492. EKHK genel yorum no:1’de taraf devletler, engelli kişilerin diğer kişilerle eşitlik temelinde adalete erişimine sahip olmasını sağlama yükümlülüğü olduğunu ifade etmiştir. Engelli kişilerin hukuki kapasitelerinin tanınması, adalete erişimi zorunlu kılmaktadır. Ayrıca diğerleriyle eşitlik temelinde yasal temsilciye erişme imkânının taraf devletler tarafından sağlanması zorunludur493.
490
IAOKK, Genel Tavsiye Kararı No: 26, p. 2. 491
KKAOKK, Genel Tavsiye Kararı No: 33, s. 3-10. 492
Resmi Gazete, 14/07/2009/, S. 27288, http://www.resmigazete.gov.tr/main.aspx?home= http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2009/07/20090714.htm&main=http://www.resmigazete. gov.tr/eskiler/2009/07/20090714.htm. (e.t. 03/06/2015)
493
141 ESKHK’i de 20 sayılı genel yorumunda, mahkemelerin herkes tarafından ayrımcılık yapılmaksızın erişilebilir olması gerektiği ifade edilmiştir. Ayrıca mahkemelerin, üçüncü kişiler aracılığıyla icrai ya da ihmali eylemler dâhil sözleşmenin 2. maddesinin 2. paragrafı ile ilişkili iddia edilen şikâyetleri acil, tarafsız ve bağımsız bir şekilde araştırmalı ve karara bağlamalıdır494.
İHK’ni yapmış olduğu genel yorum 32’ye göre; mahkemeler önünde eşitlik hakkı ve adil bir yargılama, insan haklarının korunmasının anahtar unsurudur ve bu unsur hukukun üstünlüğünü güvence altına alan usule ilişkin araçlardandır. Spesifik diğer hakların da garanti edilmesini sağlar. Ayrıca sözleşme kapsamında ayrımcılık ve eşitlik maddeleriyle ilgili olarak495 ve bu maddelerde yer alan ayrımcılık temellerinden birine dayanan farklılık oluşturan usul yasaları ya da uygulamaları yahut Sözleşmenin 3. maddesine uygun olarak kadın erkek eşitliğini hiçe sayma, 14. maddede düzenlenen “herkese mahkemeler önünde eşitlik hakkını” ihlal etmekle kalmaz, buna ek olarak ayrımcılık oluşturur496.
AİHM’de ırksal şiddetle mücadele etmek bakımından devletin etkili soruşturma yapma yükümlülüğün var olduğunu çoğu kararında ifade etmiştir. Devlet kurumları ve ajanlarının eliyle gerçekleşen ölüm olaylarında, taraf devletler herhangi bir ırkçı bir motifi ortaya çıkarmak ve ırksal nefret ya da önyargı bakılmaksızın olaylarda etkin olup olmadığını bağlantısını kurmak için tüm uygun adımları atmaları gerektiğine dair ilave bir yükümlülük altına sokulmuştur497. Dolayısıyla mahkeme, ırkçı tutumlar ile şiddet eylemi arasında muhtemel bir bağlantıyı araştırma yükümlülüğü gibi bir ek yükümlülüğü taraf devletlere yüklemiştir498. Bu adımlar bağlamında resmi soruşturmanın tarafsız ve gayretli bir şekilde sürdürülmesi oldukça
494
ESKHK, Genel Yorum No: 20, p. 40 495
m.2, m.26, m.3. 496
İHK, Genel Yorum No: 32, p. Son. 497
AİHM, Case Of Nachova And Others V. Bulgaria, 43577/98 43579/98, 06/07/2005, p. 160; bkz. MOWBRAY, s. 834.
498
LEACH, Philip, Positive Obligations from Strasbourg – Where do the Boundaries Lie?, edit. Silvia Borelli and David Geer, Postive Obligations of States and the Protection of Human Rights, INTERIGHTS Bulletin, Y. 2006, C.15, s. 124.
142 önem taşımaktadır499. Ayrıca mahkeme, Case Of Danilenkov And Others V. Russia, sözleşmenin 11. maddesi ile ilişkili olarak 14. maddesinin sendika üyeliği temelinde ayrımcılığa karşı etkili ve şeffaf yargısal korumayı kabul etme pozitif yükümlülüğünün yerine getirilmesi gerektiği değerlendirmesini paylaşmıştır500.