AYRIMCILIK YASAĞINA SAYGI GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ

İnsan hakları ve özgürlüklerinin; herkese tanınmasında, bunlara herkesin erişiminin sağlanmasında ve bunların sınırlandırılmasında devlet ve organlarının ayrımcılık yasağına uygun olarak keyfi müdahaleden kaçınması gerekmektedir. Biraz daha açmak gerekirse, hak ve özgürlükler ayrımcılık yapılmadan herkese tanınmalıdır. Tanınan bu hak ve özgürlüklere herkese erişimin sağlanmasına saygı gösterilmelidir ve engellememelidir. Devlet istihdam, eğitim, sağlık vb. bütün alanlarda hem ayrımcılık yasağı hakkına saygı göstermeli ve ihlal etmekten kaçınmalı hem de bir ilke olarak ayrımcılık yasağını gerçekleştirdiği eylem ve işlemlerde dikkate almalıdır.

A. Hakların Tanınması, Kullanılması ve Faydalanılmasında Ayrımcılık Yasağına Uyma

Taraf devletler; ayrımcılığın herhangi bir türü söz konusu olmaksızın bireylere ve gruplara, hak ve özgürlüklerin tanınmasında, bunlardan faydalanmasını ve kullanılmasını sağlamalıdır. Irk temeli baz alınarak, eğitim hakkından bazı bireylerin ya da birey gruplarının yoksun bırakılması ya da konut hakkına sahip olmasının engellenmesi veya cinsiyet temelinde eşit için bütün işçilere eşit ücret ilkesine riayet etmemesi ayrımcılık yasağının ihlali niteliğini taşır. Dolayısıyla bu durum, ayrımcılık yasağı bağlamında devletin saygı gösterme yükümlülüğünün de ihlali anlamına gelir.

95 UÇÖ’ nün 100 nolu ücret eşitliği sözleşmesinin 2. maddesinde, “taraf devletler, ücret düzeylerinin tespit edilmesinde eşit değerde iş için, kadın ve erkekler arasında ücret eşitliği ilkesinin bütün işçilere uygulanmasını teşvik ve …… temin etmelidir”354 ifadesi yer almaktadır. Bu maddede, devletin bu konuda eşitliği sağlaması için hem “özendirme/teşvik etme” hem de “temin etme” yükümlülüğü bulunmaktadır. Temin etme yükümlülüğü, ücret düzeylerinin tespit edilmesinde devletin üzerinde doğrudan ya da dolaylı bir etkisinin bulunduğu alanlarla sınırlıdır. Diğer alanlarda ise teşvik etme yükümlülüğü söz konusu olmaktadır355. Dolayısıyla, kendisinin etkili olduğu alanlarda bütün kadın ve erkek işçilere eşit değerde bir iş için yapılacak ödemelerin de eşit olması gerektiği dikkate almalıdır. Bu konuda yapılabilecek bir ihlal, örneğin kadınlara yönelik yapılan hem nakdi hem de ayni ödemelerin yanı sıra yapılacak her türlü ek ödemede ücret eşitliği prensibine aykırılık, devletin saygı gösterme yükümlülüğü bakımından ihlal niteliği taşıyacaktır. IAOKS’nin 5. maddesinde taraf devletlerin; medeni, siyasal, ekonomik, sosyal ve kültürel haklardan yararlanmada ırk, renk, ulusal ya da etnik köken temeline dayalı olarak herhangi bir farklılık gözetmeksizin, herkesin kanun önünde eşitlik ilkesinin güvence altına alınmasını gerektiği düzenleme altına alınmıştır. IAOKK 13 nolu genel tavsiye kararında ırk, renk, ulusal köken ya da etnik kökene dayalı olarak farklılık gözetmeksizin herkese sözleşmenin beşinci maddesinde listelenen hakların garanti edilmesi taraf devletlerin yükümlülüğü altındadır356. Dolayısıyla ırk temelinde, bireylere ve belli grubun üyelerine karşı temel hak ve hürriyetlerde, devlet ve organları tarafından gerçekleştirilecek bir ayrımcılık eylemi, devletin saygı gösterme yükümlülüğünün ihlali niteliğini taşır.

KKAOKS’nin 1. maddesine göre, kadınların ve erkeklerin eşitlik temelinde medeni, siyasal, ekonomik, kültürel, sosyal ya da herhangi bir başka alandaki temel hak ve hürriyetlerin tanınmasını, bunlardan faydalanılmasını ya da kullanılmasına yönelik cinsiyete dayalı farklılık gözetme kadına yönelik ayrımcılık olarak ifade

354

Çev. GEMALMAZ, İnsan Hakları Belgeleri Cilt 4, s. 241. 355

GÜLMEZ, İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye,

s. 152. 356

96 edilir. Dolayısıyla devletin ve ajanlarının temel hak ve hürriyetlere ilişkin tanınma, faydalanılma ve kullanılmasına müdahale edici eylem ve işlemlerden kaçınması gerekmektedir. KKAOKK’nin vermiş olduğu 19 nolu tavsiye kararı, kadınların hak ve özgürlükten yararlanmalarını engelleyen “cinsiyete yönelik şiddet”i konu edinmiştir. Buna göre, genel uluslararası hukuk ya da insan hakları sözleşmeleri altında kadının insan hakları ve temel özgürlüklerden faydalanmasını hükümsüz kılan ve zarar veren cinsiyete dayalı şiddet, Sözleşmenin birinci maddesi anlamında ayrımcılık teşkil eder. Tavsiye kararının devamında ise hak ve özgürlükler listelenmiştir357. Buna ek olarak, Sözleşmenin, kamu otoriteleri tarafından işlenen şiddet eylemlerine uygulandığı ifade edilmiştir. Bu tarz şiddet eylemlerinin ise; bu sözleşmenin ihlaline ek olarak, genel uluslararası insan hakları altında ya da diğer sözleşmeler altında devletin yükümlülüklerini ihlal edebileceği tespitinde bulunmuştur358.

MSHS’nin 2. maddesinde, sözleşmeye taraf olan devletlerin, kendi yargılama yetkisi alanında, ayrımcılığın herhangi bir temeline maruz kalmadan sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklere saygı göstermesi gerektiği düzenleme altına alınmıştır. Aynı şekilde ESKHS’nin 2. maddesi de, taraf devletlerin, herhangi bir temelde ayrımcılık yapılmaksızın sözleşmede düzenleme altına alınan hak ve özgürlüklerin kullanılmasını güvence altına alması gerektiği düzenleme altına alınmıştır. Görüleceği üzere, devletin insan hakları hukuku alanında genel bir yükümlülüğü olan ayrımcılık yasağına uyma, diğer hak ve özgürlüklerin kullanılmasında güvence oluşturmaktadır. Buna benzer bir hükmü AİHS m.14 de görmekteyiz. Burada da, hak ve özgürlüklerden faydalanma, herhangi bir temelde ayrımcılık yapılmadan güvence altına alınması gereği düzenleme altına alınmıştır.

Ayrımcılık yasağına uyma, devletin sadece kendi yargı yetkisi alanında yer alan vatandaşlar için geçerli değildir. Aynı zamanda, yabancılar için de geçerliliği

357

Burada sayılan haklar şunlardır: a) Yaşam hakkı, b) İşkenceye yada zalimane, insanlık dışı ya da aşağılayıcı davranış ya da cezaya maruz kalmama hakkı, c) Uluslararası ya da ulusal silahlı çatışma zamanlarında insancıl normlara göre eşit korunma hakkı, d) Kişi güvenliği ve özgürlüğü hakkı, e) Yasanın eşit korunma hakkı, f) Aile içinde eşitlik hakkı, g) Fiziksel ve zihinsel sağlık hakkına en yüksek standartlarda ulaşabilme hakkı, h) Adil ve uygun çalışma koşulları hakkı. KKAOKK, Genel Tavsiye Kararı No: 19, p. 7; Bkz. ATAMAN, s. 219. 358

97 bulunmaktadır. İHK’nin yapmış olduğu 15 nolu genel yorum da; karşılıklılık ilkesine bakılmaksızın, kişinin uyrukluğu ya da vatandaşlığı da dikkate alınmaksızın sözleşmede düzenlenen hakların herkese uygulanması gerektiği belirtilmiştir. Bundan dolayı sözleşme haklarının her biri, vatandaşlar ve yabancılar arasında ayrımcılık yapılmaksızın güvence altına alınması, genel bir kural niteliği taşır359. Dolayısıyla vatandaş ya da yabancılar arasında gerçekleşebilecek bir ayrımcı muamele360, devletin insan haklarına saygı yükümlülüğünü ihlal edecektir.

ESKHK’nin yapmış olduğu 4 nolu genel yorumda, sözleşmenin ikinci maddesinin ikinci paragrafı ile uyumlu olarak, haklardan ayrımcılık gözetilmeden herkesin faydalanması gerektiği ifade edilmiştir. Buna göre, Yaşamaya elverişli konut bağlamında yapılan bu yorum, ailelerin yanı sıra bireylerin de, yaş, ekonomik durum, grup ya da diğer statüler yahut üyelikler ve diğer bu tarz faktörler gözetilmeksizin yaşamaya elverişli konut hakkına sahip olduklarını belirtilmiştir. Devamında bu haktan yararlanma bakımından ayrımcılığın herhangi bir türüne maruz kalınmaması gerektiği düzenlenmiştir361. Yaşamaya elverişli konut hakkının yanısıra yeterli gıda hakkı, eğitim hakkı, su hakkı gibi yaptığı genel yorumların hepsinde ayrımcılık yasağını işlemiştir. Dolayısıyla sosyal, ekonomik ve kültürel hakların kullanılması ya da yararlanılması bakımından devlet tarafından yapılacak düzenlemeler ya da uygulamalar yukarıdaki temellere bağlı kalınarak ayrımcılık yapılmaması, saygı yükümlülüğünün gereğidir.