Herkese eşit bir şekilde muamele etmenin toplumda eşitsizlik oluşturan uygulamaları ortadan kaldırmada yetersiz kaldığı görülmüştür. Eşit bir şekilde yapılan muamele eşitsiz sonuçların ortaya çıkmasına yol açabilir144. Herkese eşit bir şekilde yapılan muamele, muamelenin yapıldığı kitleyi farklılıklarını düşünmeksizin aynı kategoriye yerleştirerek bireyleri aynılaştırmaktadır. Hâlbuki bu, beraberinde
139
KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s.
249. 140
FREDMAN, s. 169.
141
Bkz. KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s. 249.
142
HOWARD, Erica, The EU Race Directive Developing The Protection Against Racial
Discrimination Within The EU, Roudledge Yayınları 2010, s. 88. 143
Bkz. KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk Hukukunda Ayrımcılık Yasağı, s. 252.
144
32 farklı bir ayrımcılık türü olarak belirtilen dolaylı ayrımcılığı getirmektedir. Herkes için geçerli ve ilk bakışta tarafsız olan bir yasa, düzenleme ve uygulama bazı bireyler ve gruplar için diğerlerine nazaran olumsuz sonuçlar oluşturabilmektedir145. Görüleceği gibi burada farklı bir muameleden ziyade aynı muamelenin farklı sonuçları, yani doğurduğu etki önemli olmaktadır. Örneğin, mesleğe alınma ile ilgili olarak 175 cm boy şartının olması, bayanlar için dolaylı ayrımcılığa yol açabilir146. Ancak olumsuzluk oluşturacağı düşünülen önlemin nesnel ve makul bir gerekçesinin olması, dolaylı ayrımcılığı ortadan kaldırır.
Dolaylı ayrımcılık kavramının şekillenmesinde Uluslararası Adalet Divanının kararları etkili olmuştur147. Ancak kavramın kapsamının belirlenmesi, öncelikle Birleşik Devletlerin Yüksek Mahkemesi tarafından 1971 yılında Griggs v. Duke Power adlı davada verdiği kararda ortaya çıkmıştır. Görünüşte tarafsız/yansız bir kuralın birleşik devletlerdeki siyahilerin dezavantajlı durumlarını devam ettirdiği ve daha artırdığı gösteren bir davadır. İşverenler; çalıştıkları işyerlerinde siyahilerin de çalışmasının önündeki engeller kalktıktan sonra, çalışma gereklilikleri olarak lise diploması ve yapılacak yetenek testinde ise yüksek skorların alınması gerektiği şartını getirmişlerdir. Test; bütün başvuranlara uygulanmaktadır, lakin siyah başvuranlar ayrılan okullarda daha aşağı ve uzun süren bir eğitim sürecine alınmaktadır. Dolayısıyla başvurulanlar her iki gerekliliğin de, beyaz başvuranlardan daha çok oranda olan siyah başvuranları diskalifiye etme işlemi oluşturduğunu iddia etmişlerdir. İşyerinde belirlenen bu standartların işin performansı açısından bir gerekliliği bulunmamaktadır. Mahkeme sonuç olarak, görünüşte adil olan, fakat işin gerekliliği açısından anlam taşımayan bazı ölçütlerin belli etnik gruplar üzerinde olumsuz sonuçlar taşıyacağını ifade etmiştir148. Ancak burada dolaylı ayrımcılık
145
AYDINÖZ, s. 175; KORKUT, s. 46; YILDIZ, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin
Ayrımcılık Yasağını Düzenleyen 14. maddesinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarıyla Birlikte İncelenmesi.
146
DÖNMEZ, s. 12; KARAN, Ulaş, Eşitlik İlkesi ve Ayrımcılık Yasağı, Hukuksal Çerçeve,Der. Kenan Çayır, Müge Ayan Ceyhan, 1.Baskı, İstanbul Bilgi Üniversitesi Yayınları 393, İstanbul 2012, s. 142-143.
147
Bkz. GÜLMEZ, Mesut, İnsan Hakları ve Avrupa Birliği Hukukunda Ayrımcılığın Kaldırılması ve Türkiye, s. 26 vd.
148
FREDMAN, 177-178; KARAN, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku Işığında Türk
33 kavramına değinilmemiş, kavramın içeriğine değinilmiştir. Bu yaklaşım daha sonra çoğu ülkede benimsenmiş ve Avrupa birliği hukukunda da benzer yaklaşımlar oluşturulmuştur.
Doğrudan ayrımcılık kısmında değindiğimiz “Avrupa Birliği Irk Eşitliği Direktifinde” doğrudan ayrımcılığın yanısıra dolaylı ayrımcılık kavramı da tanımlanmıştır. “Görünüşte tarafsız olan bir hüküm, kıstas ya da uygulama, ırk ve etnik kökene dayalı olarak bir kişiyi diğerleriyle karşılaştırıldığında belirli bir dezavantaja sokuyorsa doğrudan ayrımcılık meydana geldiği kabul edilecektir. Ancak sözü edilen düzenlemelerin meşru bir nedeninin bulunması ve söz edilen amaca erişmek için başvuru amaca uygun ve gerekli ise ayrımcılık oluşmaz149.” Avrupa konseyi bünyesinden faaliyet gösteren ECRI de bu konuya bir tanımlama getirmiştir. Buna göre, “görünüşte tarafsız olan hüküm, kıstas ya da uygulama gibi bir faktörün ırk, renk, dil, din, vatandaşlık ya da ulusal yahut etnik köken gibi bir temele dayanarak belirli bir gruba ait olan bireyleri kolaylıkla razı olunamayacağı ya da dezavantajlı bir duruma sokması durumda dolaylı ayrımcılık oluşur. Ancak bu faktörün nesnel ve makul haklı bir gerekçeye sahip olmaması gerekmektedir.” AİHM’in vermiş olduğu kararlara baktığımızda ise doğrudan bu konuya yönelik bir tanımlama mevcut değildir. Ancak ayrımcılık farklı şekillerde ortaya çıkabileceğine ilişkin kararlarda dolaylı ayrımcılığın izlerine rastlamaktayız. “Case Of Opuz V. Turkey” bunlardan biridir. Buna göre, Mahkeme, belirli bir grup üzerinde orantısız bir şekilde zararlı etkileri olan bir önlemin ya da genel bir politikanın ayrımcı olarak düşünülebileceğini kabul etmiştir. Bununla beraber, bu etkinin özellikle bu gruba yönelik amaçlandığına ve sözleşmenin aksine potansiyel olan bu ayrımcılığın fili bir durumla da sonuçlanabileceğine bakılmaz150. Case Of D.H. And Others V. The Czech Republic’ da da mahkeme, aynı ilkeleri paragraf 175 te teyit etmiştir. 184.
149
The Councıl Of The European Unıon, Council Directive 2000/43/EC of 29/06/2000 implementing the principle of equal treatment between persons irrespective of racial or ethnic
origin. http://eur-lex.europa.eu/legal-
content/EN/TXT/HTML/?uri=CELEX:32000L0043&qid=1431349813206&from=EN.
Avrupa Ayrımcılık Yasağı Hukuku El Kitabı, s. 29 vd.
150
AİHM, Case Of Opuz V. Turkey, Başvuru No:33401/02, 09/06/2009, p. 183, ÖZERSİN, Serdar/ RUHİ, Ahmet Cemal, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türkiye Kararları 1995-2011, Cilt 1-2 CD Eki, 2009, s. 1318.
34 Paragrafında ise, ayrımcılık olarak kabul edilen orantısız eylem ve politikanın, Avrupa konseyinin ilgili direktifi ve ECRI’nın yaptığı tanımına, yukarıda aktardığımız, uygunluk içerdiğini ifade etmiştir151.
ESKHK 20 nolu yorumunda yasaklanan temellerde yapılan farklı muamelenin hem doğrudan hem de dolaylı ayrımcılık şekillerinin sözleşme bağlamında ayrımcılık oluşturacağını ifade eden komite dolaylı ayrımcılığın da tanımını vermiştir. Buna göre, “görünüşte tarafsız bir değer olarak görünen yasalar, politikalar ya da uygulamalar, ayrımcılık yasağının bilinen temellerine bağlı kalınarak, sözleşme haklarının uygulanmasına orantısız bir şekilde etkiye sahipse dolaylı ayrımcılık olarak değerlendirilir”152.
Görüleceği gibi yapılan kavramlarda ortak olarak üç unsur dikkat çekmektedir. İlk olarak, tarafsız olan bir düzenleme, ölçüt veya politika ya da uygulamanın varlığı gerekmektedir. Bunu Fredman, eşit bir muamele olarak değerlendirmektedir. İkinci olarak, bu tarafsız olan muamelenin belirli bir grubu dezavantajlı bir duruma sokması gerekmektedir. Yani, eşit olmasına rağmen muamelenin olumsuz sonuçlara sahip olması gerekmektedir. Son olarak eğer sözü edilen muamele için geçerli sağlam sebepler varsa olumsuz etkinin haklı bir gerekçesi olabilir ve bu yüzden ayrımcılık teşkil etmez153.