Maddi zarar, bir kimsenin mal varlığında iradesi dışında meydana gelen eksilmeyi ifade etmektedir. Bu zarar, fiili zarar olarak ortaya çıkabileceği gibi, yoksun kalınan kâr şeklinde de ortaya çıkabilir.
Fiili zarar, bir kimsenin mal varlığında meydana gelen fiili azalmayı ifade etmektedir191. Bu azalma, aktiflerin azalması şeklinde ortaya çıkabileceği gibi, pasiflerin artması şeklinde de ortaya çıkabilir192.
Yoksun kalınan kârda ise, bir kimsenin malvarlığında gerçekleşmesi muhtemel bir artışın önlenmesi söz konusudur193. Bu tür zararlar da bir kimsenin aktiflerinin artmasının veya pasiflerinin azalmasının engellenmesi şeklinde ortaya çıkabilir194.
Müdürleri sorumlu tutabilmek açısından zararın fiili zarar şeklinde veya yoksun kalınan kâr şeklinde ortaya çıkmasının bir önemi yoktur. Yine bu zararların pasiflerin azalmasının veya
188 Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 63; Eren, Borçlar Hukuku, s. 521; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 305;
Oğuzman/Öz, s. 39; Atan, s. 25; Mimaroğlu, s. 45; Ayhan, Sorumluluk, s. 123; Çamoğlu, Sorumluluk, s.
162; Yıldırım, Fadıl/Başpınar, Veysel: Doktrin ve Uygulama Açısından Türk-İsviçre Hukukunda Doğrudan Doğruya ve Dolayısıyla Zarar Ayrımı, Prof. Dr. Bilge Öztan’a Armağan, Ankara 2008, s. 1094.
189 Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 64; Eren, Borçlar Hukuku, s. 522; Yıldırım/Başpınar, s. 1094;
Mimaroğlu, s. 45; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 50; Atan, s. 25. Yazar, zarar kavramından sadece
malvarlığındaki iktisadi bir azalmayı değil, maddi ve manevi varlığın bütününde meydana gelen eksilmeyi anlamak gerektiğini, bu nedenle de müdürlerin görevini yerine getirmemesi sebebiyle şirket maddi bir kayba uğramasa dahi sorumluluk hükümlerine başvurulabileceğini belirtmektedir. Bu hususta ayrıca bkz. Çamoğlu, Sorumluluk, s. 162, 163.
190 Doğanay, Sorumluluk, s. 63; Yıldız, Sorumluluk, s. 64; Oğuzman/Öz, s. 44.
191 Eren, Borçlar Hukuku, s. 526; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 311; Oğuzman/Öz, s. 41. 192 Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 64; Yıldırım/Başpınar, s. 1096.
193 Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 65; Eren, Borçlar Hukuku, s. 526; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 311, 312;
Oğuzman/Öz, s. 41; Yıldırım/Başpınar, s. 1096.
46 aktiflerin artmasının engellenmesi şeklinde ortaya çıkmasının talepte bulunabilmek bakımından bir önemi yoktur195.
2- Manevi Zarar
Manevi zarar, bir kişinin kişilik değerlerinde iradesi dışında meydana gelen her türlü eksilmeyi ifade etmektedir196. Öğretide manevi zarara ilişkin iki teori bulunmaktadır197. Objektif teori olarak adlandırılan birinci teoriye göre, kişilik değerlerinde meydana gelen her türlü azalma tek başına manevi zarar olarak nitelendirilmektedir. Subjektif teoriye göre ise, kişilik değerlerinde meydana gelen azalma tek başına manevi zarar olarak nitelendirilmemekte, manevi zarardan bahsedebilmek için saldırıya uğrayan şahsın ayrıca bu fiil sonucunda üzüntü ve ıstırap gibi içsel duyguları da hissetmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Şüphesiz bu teorilerden hangisinin benimsendiği, şirketin manevi tazminat talebinde bulunup bulunamayacağı konusunda önem taşımaktadır. Şayet subjektif teori benimsenirse şirketin manevi zararından söz edilemeyecektir. Zira tüzel kişiler, gerçek kişilere özgü olanlar dışındaki hakları edinebilir ve borç altına girebilir (TMK m. 48). Üzüntü, elem ve ıstırap duymak gibi kavramlar gerçek kişilere özgü olduğundan tüzel kişiler bu şartı sağlayamayacak, dolayısıyla tüzel kişilerin manevi zararından söz edilmeyecektir. Bu görüş kabul edildiği takdirde sadece şirket ortaklarının manevi zararından söz edilebilecek, özellikle az ortaklı aile tipi şirketlerin itibarını zedeleyen fiiller şirket ortaklarının manevi zarar görmesine sebep olacaktır198. Bu nedenle şirket, manevi zarara uğradığı gerekçesiyle tazminat davası açamayacak sadece şirket ortakları bu yönde bir talepte bulunabilecektir. Örneğin piyasada güvenirliliği oldukça yüksek olan aile tipi bir şirketin müdürü, şirket ürünlerinde sanıldığının aksine sağlığa uygun olmayan maddeler kullanıldığı yönünde gerçeği yansıtmayan bir iddiada bulunmuş ve bu iddia şirketin, dolayısıyla şirket ortaklarının itibarını zedelemişse ortaklar, manevi zarara uğradıkları gerekçesiyle tazminat davası açabilecektir. Şirket ise, manevi tazminat talebinde bulunamayacaktır. Kuşkusuz bu fiil sonucunda şirket bir zarara uğramışsa
195 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 50.
196 Eren, Borçlar Hukuku, s. 532; Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 330; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 306;
Oğuzman/Öz, s. 40, 41.
197 Bu hususta bkz. Eren, Borçlar Hukuku, s. 531, 532; Oğuzman/Öz, s. 257, dn. 8.
198 Ortakların manevi zarara uğrayabileceğine ilişkin bkz. Oğuzman, Kemal: İsviçre ve Türkiye’de Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu’nda Şahsiyetin Hukuka Aykırı Tecavüze Karşı Korunması ve Özellikle Manevi Tazminat Davası Bakımından Yapılan Değişiklikler, Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, Ankara 1990, s. 39.
47 örneğin, bazı müşterilerini kaybetmişse, şirket de ortaya çıkan zararının tazminini isteyebilecektir. Ancak bu durumda tazmini istenen zararın niteliği manevi zarar değil iş hacminde meydana gelen düşüş sebebiyle uğranılan maddi zarar olacaktır.
Objektif teori benimsendiğinde ise, şirketin de manevi tazminat talebinde bulunması mümkün olacaktır. Zira bu teoriye göre, salt kişilik değerlerinde meydana gelen eksilme manevi zarar olarak nitelendirilmekte, ayrıca manevi bir üzüntü duyulması şartı aranmamaktadır. Şüphesiz objektif teori benimsendiğinde de özellikle aile tipi şirketlerde ortakların manevi zararından bahsetmek mümkün olacaktır.
Objektif teori doğrultusunda bizce de tüzel kişilerin manevi zarara uğraması mümkündür199. Keza sır saklama yükümlülüğüne ilişkin TTK m. 527/1 hükmünde şirketin manevi tazminat talep edebileceği açıkça belirtilmiştir. Şüphesiz her iki teorinin de kabul ettiği üzere ayrıca ortakların manevi zararından bahsetmek de mümkün olacaktır200.
199 Aynı yönde bkz. Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 333; Eren, Borçlar Hukuku, s. 535; Serozan, Rona: Manevi Tazminat İsteminin Mirasçılara İntikali, Prof. Dr. İlhan Postacıoğlu’na Armağan, İstanbul 1990, s. 285; Oğuzman, s. 41; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 163; Gökçan, Hasan Tahsin: Haksız Fiil Sorumluluğu ve Tazminat Hukuku, B. 3, Ankara 2010, s. 810. Aynı yönde bkz. Y. 4. HD, T. 01.03.2010, E. 2009/5763, K. 2010/1987 (Gökçan, s. 810); Y. 4. HD, T. 24.09.2001, E. 2001/4164, K. 2001/8421: “…Hukuk düzeni tüzel kişileri hukuk süjesi olarak tanıdığına ve onlara ad, şeref, onur ve itibar gibi kişisel varlıklar bahşedilmiş olduğuna göre (MK m. 46), tüzel kişinin üzüntü duymayacağı gerekçesiyle davanın reddi doğru değildir. Zaten manevi zarar salt üzüntünün varlığı halinde değil, kişinin kişilik değerlerinin saldırıya uğraması durumunda gerçekleşen bir zarardır. Bunun içindir ki gerek Medeni Yasa gerekse Borçlar Yasası yalnız gerçek kişinin değil, tüzel kişilerin de kişisel haklarını korumaktadır...” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Farklı bir görüş için bkz. Oğuzman/Öz, s. 270. Yazar, tüzel kişiler açısından farazi kişilik teorisi benimsendiği takdirde tüzel kişilerin manevi zararından söz edilmeyeceğini, ancak gerçek kişilik teorisi kabul edilirse organların manevi zararı tüzel kişinin manevi zararı olacağından, tüzel kişilerin de manevi zarara uğrayacağını belirtmektedir. Yazarın bu yönde bir ayrım yapmasının temelinde, farazi kişilik (fiksiyon) teorisinin tüzel kişiliğe gerçek anlamda bir varlık tanımaması yatmaktadır. Zira bu teoriye göre, tüzel kişiler yapay varlıklardır. Dolayısıyla tüzel kişilerde, gerçek kişilerin aksine manevi zarardan söz etmek mümkün değildir. Gerçek kişilik (gerçeklik) teorisi olarak adlandırılan ikinci teoriye göre ise, tüzel kişiler de tıpkı gerçek kişiler gibi bağımsız bir kişiliğe sahiptir. Bu nedenle tüzel kişilerin de manevi zararından bahsetmek mümkündür. Bu teoriler hakkında detaylı bilgi için bkz. Öztan, B., s. 3-10; Bilgili, s. 23-25
200 Altını çizerek belirtmek gerekir ki, yukarıda verilen şirketin itibarını zedeleyen fiil örneğinde biri doğrudan ikisi dolayısıyla olmak üzere toplam üç ayrı manevi zarar ortaya çıkmaktadır. Birinci zarar şirketin uğramış olduğu doğrudan zarar niteliğindeki manevi zarar; ikinci zarar, şirkete karşı işlenen fiil sonucu özellikle aile tipi şirket ortaklarının genel hükümler (TBK m. 56) kapsamında uğramış olduğu dolayısıyla manevi zarar; sonuncusu ise, şirketin doğrudan nitelik taşıyan manevi zararı sebebiyle şirket ortaklarının uğramış olduğu ve şirketler hukukundan kaynaklanan (TTK m. 555/1) dolayısıyla manevi zarardır. Şöyle ki, şirkete karşı işlenen fiil sadece şirketin değil, aynı zamanda özellikle aile tipi şirket ortaklarının da kişilik değerlerinde eksilmeye sebep olabilmektedir. Burada fiilin yöneldiği kişi şirket olduğundan şirketin zararı doğrudan zarar niteliğindedir. Ortakların zararı ise direkt kendilerine değil, şirkete yönelen fiil sonucunda gerçekleştiğinden yansıma yoluyla zarardır. Ancak ortakların dolayısıyla nitelikteki bu zararı, şirketin doğrudan zararı ile şirket ortaklığı sıfatı arasındaki ilişkiden bağımsız olarak gerçekleşmekte, ortaklar şirketin doğrudan zararından bağımsız olarak yansıma yoluyla bir zarara uğramaktadır. Çünkü burada bizzat ortakların kendi kişilik değerlerinde bir eksilme ortaya çıkmaktadır. Üçüncü manevi zarar ise, şirketin doğrudan zararı ile ortaklık sıfatı arasındaki ilişki sebebiyle ortaya çıkan dolayısıyla zarardır. Bu sebeple ortakların, birisi şirkete yönelen fiil sebebiyle bizzat kendi kişilik değerinde meydana gelen eksilme sebebiyle ortaya çıkan zarar, diğeri ise
48 Bu vesileyle ifade edelim ki, sorumluluk davası açılabilmesi için şirketin manevi zarara uğraması tek başına yeterli kabul edilmeli, şirket maddi bir kayba uğramasa dahi sorumluluk hükümlerine başvurulabilmelidir201.
3- Doğrudan-Dolayısıyla Uğranılan Zarar
Zarar kavramı bakımından yapılabilecek bir diğer ayrım doğrudan (direkt)-dolayısıyla uğranılan (yansıma) zarar ayrımıdır.
Doğrudan zarar, fiile maruz kalan kişinin malvarlığında meydana gelen ve ancak fiile maruz kalan kişiye tazmin edildiği takdirde ortadan kalkan zarardır202. Dolayısıyla uğranılan (yansıma) zarar ise, fiile doğrudan maruz kalmayan üçüncü kişilerin malvarlığında ortaya çıkan zararı ifade etmektedir203.
Bu bağlamda ortak ve alacaklıların zararı, doğrudan veya dolayısıyla zarar şeklinde ortaya çıkabilir. Ancak şirketin sorumluluk hükümleri kapsamında tazminini talep edebileceği zararlar her zaman doğrudan zarar niteliği taşımaktadır204.
Ortak ve alacaklıların zararı, şirketin uğradığı zarardan bağımsızsa, doğrudan zarar niteliği taşıyacaktır205. Bu doğrultuda genel kurul toplantısına haksız yere alınmayan, haksız
şirketin doğrudan zararı ile ortaklık ilişkisi arasındaki bağ sebebiyle meydana gelen zarar olmak üzere iki adet dolayısıyla nitelik taşıyan manevi zararı bulunmaktadır. Ortakların zararını nitelendirmek için gösterdiğimiz çabanın sebebi, dolayısıyla nitelik taşıyan bu zararlardan birinin tazmini istenebilecekken diğerinin tazmininin istenemeyecek olmasıdır. Şöyle ki, her ne kadar genel hükümler bağlamında dolayısıyla uğranılan zararın tazmini mümkün olmasa da, şirketler hukukunda ortaklara, şirketin doğrudan zararı sebebiyle uğradıkları dolayısıyla zararı giderme imkânı tanınmış (TTK m. 555/1), bu hak tanınırken zarar bakımından maddi-manevi zarar ayrımı da yapılmamıştır. Bu nedenle ortaklar, şirketin doğrudan nitelik taşıyan manevi zararı sebebiyle uğradıkları manevi zararın tazminini talep edebilecek, ancak tazminat şirkete ödenecektir. Ortaklar, genel hükümler kapsamında kalan dolayısıyla nitelik taşıyan diğer manevi zararlarının tazminini ise talep edemeyecektir. Çünkü genel hükümler bağlamında, ağır bedensel zarar ve ölüm hali dışında yansıma yoluyla oluşan manevi zararların tazmini mümkün değildir (TBK m. 56/2). Bu hususta detaylı bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, s. 265-268.
201 Aynı yönde bkz. Atan, s. 25.
202 Poroy/Tekinalp/Tekinalp, s. 281; Bilge, Sorumluluk, s. 18az.
203 Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 308; Oğuzman/Öz, s. 43. Önemle ifade edelim ki, bu başlık altında inceleyeceğimiz doğrudan-dolayısıyla uğranılan zarar ayrımı, doğrudan-dolayısıyla zarar ayrımından farklı bir kavramdır. Nitekim doğrudan-dolayısıyla uğranılan zarar ayrımına temel teşkil eden kriter, zararın hangi şahıs üzerinde doğduğudur. Doğrudan-dolayısıyla zarar ayrımında ise zararın hangi şahıs üzerinde doğduğu değil, zarar ile fiil arasındaki illiyet bağı dikkate alınmaktadır. Bu nedenle çalışmamamızda kullandığımız dolayısıyla zarar kavramının dolayısıyla uğranılan zararı ifade ettiğini belirtmek isteriz. Bu hususta bkz.
Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 308; Oğuzman/Öz, s. 43, 44; Yıldırım/Başpınar, s. 1101 vd; Çamoğlu,
Sorumluluk, s. 126, 127.
204 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 51; Yördem, s. 40; Pulaşlı, Şerh C. III, s. 2564; Altay, Yönetim Yetkilerinin Devri, s. 247; Ayan, Sadakat Borcu, s. 237. Aynı yönde bkz. TTK m. 555’in gerekçesi.
205 Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), C. I, s. 399; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 147; Pulaşlı, Şerh C. III, s. 2561;
49 yere ıskat edilen veya sermaye artırımında yeni pay alma hakkı ihlal edilen ortağın206, şirketin ödeme gücü olmasına rağmen muaccel olan alacağı ödenmeyen alacaklının uğradığı zarar doğrudan zarara örnektir207. Yine gerçeğe uygun olmayan bilançoyu gerçek zannederek paylarını düşük fiyattan satan ortağın ve gerçeği yansıtmayan bilançoya güvenerek şirkete kredi veren alacaklının zararı doğrudan zarara örnektir208.
Ortak ve alacaklıların zararı, şirketin maruz kaldığı fiil sebebiyle/şirketin doğrudan zararına bağlı olarak ortaya çıkmışsa dolayısıyla zarar olarak nitelendirilmektedir. Şirket ile ortak ve alacaklılar arasındaki ilişki dikkate alındığında şirketin zarara uğraması, ayrıca zarara uğratma kastı güdülmese dahi, kaçınılmaz olarak ortak ve alacaklıların da zarar görmesine sebep olacaktır. Örneğin şirket kâr kaybına uğramışsa, ortaklara (veya intifa hakkı sahiplerine) dağıtılacak kâr payı düşeceğinden şirket ortakları (veya intifa hakkı sahipleri), yine şirketin ödeme gücü zayıflayacağından şirket alacaklıları da zarara uğrayacaktır209. Bu bağlamda şirketin doğrudan zararı ile ortak ve alacaklıların dolayısıyla zararı arasında Akdağ Güney’in210 isabetle belirttiği üzere adeta “conditio sine qua non” ilişkisi bulunmaktadır.
Bir fiil sonucunda gerek şirketin gerekse ortak ve alacaklıların birlikte doğrudan zarara uğraması da mümkündür. Bu durumda şirketin zarar etmesi aynı zamanda ortak ve alacaklıları da etkileyeceğinden ortak ve alacaklılar, aynı fiil sebebiyle hem doğrudan hem de dolayısıyla zarara uğramış olacaktır. Bu durumda dolayısıyla zararın şirkete (TTK m. 555/1), doğrudan zararın ortağa ödenmesi talep edileceğinden dolaysıyla zarar ile doğrudan zararın ayrı ayrı dava edilmesi gerekecektir211.
206 Yargıtay bir kararında, rüçhan hakkının kullanılması için yönetim kurulunca çok kısa bir süre verilmesi sebebiyle uğranılan zararın doğrudan zarar niteliği taşıdığına hükmetmiştir. Bkz. Y. 11. HD, T. 09.06.2016, E. 2015/14405, K. 2016/6410: “…Esas sermayenin arttırılması sonrasında nakdi sermayenin 1/4 ünün nakden ödenmek durumunda kalınması, bakiye kısmın ödenmesi için de davalı yönetim kurulu üyelerinin 15 günlük gibi kısa bir süre tanımaları sebebiyle davacıların zarar gördüğü iddiası, doğrudan zarar niteliğinde bulunup, davacılar tarafından varsa belirlenen zararın tazminini talep edilebilecektir…” (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası). Bu kararın değerlendirmesi için bkz. Altay, THYKS, s. 78.
207 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 52; Mimaroğlu, s. 47; Ayoğlu, Tolga, Pay Sahipleri ile Alacaklıların “Dolayısıyla zarar” Nedeniyle Yönetim Kurulu Üyelerine Karşı Sorumluluk Davası Açma Hakkı ve Bu Tür Davalarda Alınan İlamları İcraya Koyma Yetkisi, LHD, S. 73, 2009, s. 69.
208 Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), C. I, s. 399; Poroy/Tekinalp/Tekinalp, s. 281; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 111; Çevik, s. 312; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 148, 149; Yasaman, s. 105; Ayan, Sadakat Borcu, s. 238,
Ayoğlu, s. 69; Altay, THYKS, s. 79.
209 Çamoğlu (Poroy/Tekinalp), C. I, s. 397; Mimaroğlu, s. 47, 48; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 54. 210 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 53. Aynı yönde bkz. Pulaşlı, Şerh C. III, s. 2565, 2566; Çamoğlu
(Poroy/Tekinalp), C. I, s. 397; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 128; Helvacı, Sorumluluk, s. 128; Poroy/Tekinalp/Tekinalp, s. 371; Çevik, s. 311; Ayoğlu, s. 70.
211 Helvacı, Sorumluluk, 128, 129. Yazar, sermaye artırımı kararının sebepsiz yere uygulanmamasını bu duruma örnek olarak vermektedir. Buna göre, sermaye artırımı kararına güvenerek rüçhan hakkını kullanmak için
50
V- İlliyet Bağı Şartı