TTK m. 553/1 hükmünde kurucuların, yönetim kurulu üyelerinin141, yöneticilerin ve tasfiye memurlarının kanun veya esas sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini “kusurlu
olarak”142 ihlal ettikleri takdirde ortaklığa, pay sahiplerine ve ortaklık alacaklılarına karşı
sorumlu olacağı belirtilerek açıkça kusur sorumluluğu benimsenmiştir. Bu nedenle müdürlerin sorumluluğunun gündeme gelebilmesi için hafif de olsa kusurun varlığı şarttır143.
Pay Sahiplerinin Genel Kurulu Toplantıya Çağırma, Gündeme Madde Eklenmesini İsteme ve Sorumluluk Davası Açma Hakkı (Anılış: Azınlık), İzmir 2004, s. 63.
138 ETK döneminde azınlığa dava açılmasını talep hakkı tanıyan hükme (ETK m. 341) TTK’da yer verilmemiştir. Bu nedenle metinde kullanılan azınlık ifadesi hukuki anlamda azınlığı değil, çoğunluğun gücü karşısında korunması gereken her ortağı ifade etmektedir. Azınlığın dava hakkı bakımından detaylı değerlendirme için bkz. aşağıda Yedinci Bölüm, §13, II, B, 2, s. 199 vd.
139 Eren, Borçlar Hukuku, s. 493; Oğuzman/Öz, s. 7; Çamoğlu, Şener Akyol’a Armağan, s. 409.
140 Sorumluluğun şartlarına ilişkin bkz. Eren, Borçlar Hukuku, s. 516 vd.; Oğuzman/Öz, s. 12 vd.; Kılıçoğlu, Ahmet Mithat: Borçlar Hukuku Genel Hükümler (Anılış: Borçlar Hukuku), B. 19, Ankara 2015, s. 286 vd. 141 Belirtmek gerekir ki, kanunda sadece yönetim kurulu üyelerinden bahsedilse de TTK m. 644/1-a hükmünde
yapılan atıf gereği sorumluluğa ilişkin düzenlemeler müdürler bakımından da uygulanacaktır.
142 Tasarının ilk halinde kusur şartı açıkça zikredilmemekle birlikte 6335 sayılı Kanun m. 28 hükmüyle birlikte madde metnine yükümlülüklerinden sonra gelmek üzere “kusurlarıyla” ibaresi eklenmiştir. Moroğlu, TBK m. 112 gereği müdürlerin sorumluluğunun zaten kusur esasına dayandığını, bu eklemenin gereksiz olduğunu ifade etmiştir [Bkz. Moroğlu, Erdoğan: 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu Değerlendirme ve Öneriler (Anılış: Değerlendirme), B. 7, İstanbul 2012, s. 327].
143 Arslanlı, C. II-III, s. 168; Ansay, A.Ş, s. 141; Altay, Yönetim Yetkilerinin Devri, s. 263; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 36, 69; Yıldız, Şükrü: Limited Ortaklıklarda Müdürlerin Sorumluluğu (Anılış: Sorumluluk),
35 Öğretide kusursuz sorumluluğunun temel felsefesi144 ve şirket işleyişinde yaratabileceği olumsuz sonuçlar dikkate alındığında, müdürlerin sorumluluğunun kusur esasına dayandırılmasının yerinde bir düzenleme olduğu haklı olarak ifade edilmektedir. Nitekim kusursuz sorumluluğun öngörülmesindeki en önemli sebeplerden biri, sorumluluğa sebep olan faaliyetten aşırı menfaat elde eden kişiye ortaya çıkan zararı tazmin ettirerek elde edilen aşırı yararlanmayı dengeleme düşüncesidir145. Müdürlerin şirketi idare etmekle bu türden aşırı bir menfaat elde etmediği dikkate alındığında yapılan tercih isabetli olmuştur146. Hemen ifade edelim ki, kusur sorumluluğunun benimsenmesi, ayrıca şirket işleyişinde de olumlu bir fonksiyona sahiptir. Nitekim kusursuz sorumluluk kabul edildiği takdirde idarecilerin hareket serbestisi aşırı derecede sınırlandırılmış olacak, hiçbir kusuru olmasa dahi sorumlu tutulacağı endişesi güden müdürler, şirket adına risk almaktan hatta hukuka uygun işlemleri yapmaktan dahi kaçınacaktır. Kuşkusuz bu durum bir süre sonra şirketi işlemez hale getirecektir147.
Kusur, kasıt düzeyinde ağır olabileceği gibi ihmal düzeyinde hafif de olabilir148. Ancak kanun koyucu kusurun derecesi bakımından herhangi bir ayrım yapmamış, müdürleri bütün kusurlarından (omnis culpa) sorumlu tutmuştur149. Bu nedenle müdürlerin sorumlu tutulmasında kusurun derecesi dikkate alınmayacak, kusur hafif dahi olsa sorumluluğa yol açacaktır150. Kusurun derecesi, dış ilişkide sorumlu olunacak tazminat miktarının hesaplanmasında ve sorumluluğun iç ilişkide paylaştırılmasında önem arz edecektir151.
İTÜSBD, Yıl:12, S. 24, 2013/2, s. 67; Poroy, Reha/Tekinalp, Ünal/Çamoğlu, Ersin: Ortaklıklar Hukuku I (Anılış: C. I), B. 13, İstanbul 2014, s. 389. Benzer yönde bkz. Y. 11. HD, T. 5.12.2014, E. 2014/11614, K. 2014/19099; 11. HD, T. 9.2.2015, E. 2015/380, K. 2015/1524: “…Bu neviden bir sorumluluktan söz edebilmek için zararın oluşumunda yönetim kurulu üyelerinin kusurunun olması zorunludur…”; 11. HD, T. 23.10.2017, E. 2016/3735, K. 2017/5626: “…6102 Sayılı TTK'nın 553. maddesinin uygulanması gerektiği kabul edilse dahi bu maddede kusur sorumluluğu söz konusu olduğu…” (Kararlar için bkz. Kazancı İçtihat Bilgi Bankası).
144 Kusursuz sorumluluğun öngörülme sebebine ilişkin detaylı bilgi için bkz. Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sorumluluk, s. 4 vd.; Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 90 vd.; Eren, Borçlar Hukuku, s. 495 vd.; Kılıçoğlu, Borçlar Hukuku, s. 325 vd.
145 Karahasan, Mustafa Reşit: Sorumluluk Hukuku, Ankara 1995, s. 469; Tandoğan, Kusura Dayanmayan Sorumluluk, s. 5.
146 Helvacı, Sorumluluk, s. 42; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 16; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 36, dn. 86; Yördem, s. 185.
147 Tandoğan, Mes’uliyet Hukuku, s. 90; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 36, dn. 86; Helvacı, Sorumluluk, s. 2, 42. Yazar, sorumluluğa ilişkin hükümlerin katı uygulamasının şirket işleyişinde sorunlara yol açacağını belirtmekte, kusursuz sorumluluğu buna örnek olarak göstermektedir.
148 Eren, Borçlar Hukuku, s. 569 vd.
149 Çamoğlu, Sorumluluk, s. 17; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 37; Altay, Yönetim Yetkilerinin Devri, s. 265; Yıldız, Sorumluluk, s. 67. TTK m. 553 hükmünün gerekçesinde mehaz kanunda kullanılan kasıt ve ihmal kelimelerinin bilinçli olarak tercih edilmediği, nitekim TTK m. 557 hükmünde bu ayrımın yapıldığı, bu nedenle sadece kusur kelimesini kullanmakla yetinildiği ifade edilmiştir.
150 Mimaroğlu, s. 28; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 37, 69; Yıldırım, s. 164.
36 Bu başlık altında esas sözleşmeyle müdürlerin sorumluluğuna ilişkin düzenleme yapılıp yapılamayacağı sorusunun cevaplanması yararlı olacaktır. Öğretide haklı olarak, esas sözleşmeyle müdürlerin sorumluluğunun artırılabileceği ancak hafifletilemeyeceği kabul edilmektedir152. Zira sorumluluk hükümlerinin sermayenin korunmasına hizmet ettiği dikkate alındığında, sorumluluğu azaltmaya yönelik esas sözleşme kayıtları emredici hükümler ilkesine (TTK m. 579) ve TTK m. 447/1-c hükmüne aykırı olacaktır. Bu nedenle dolaylı olarak hafif kusura ilişkin sorumsuzluk kaydı konulmasına imkân veren TBK m. 115/3 hükmü müdürlerin sorumluluğu bakımından uygulama alanı bulmayacak, müdürlerin sadece ağır kusurlarından sorumlu tutulacağı, hafif kusur durumunda sorumluluğun söz konusu olmayacağı yönündeki esas sözleşme hükümleri peşinen ibra anlamına geleceğinden geçersiz sayılacaktır153. Ağır kusurdan dolayı sorumluluğu kaldıran düzenlemeler ise, evleviyetle geçersiz olacaktır (TBK m. 115/1). Ancak her ne kadar kusursuz sorumluluğun kanuniliği ilkesi geçerli olsa da esas sözleşme ile müdürlerin sorumluluğu, kusursuz sorumluluğa dönüştürülebilecektir154.
Son olarak belirtmek gerekir ki, müdürlerin sorumluluğu kural olarak kusur esasına dayanmakla birlikte öğretide, rekabet yasağına155, özen ve defter tutma yükümlülüğüne aykırılıktan kaynaklanan sorumluluğun156 kusursuz sorumluluk niteliği taşıdığı da savunulmaktadır157. Kanaatimizce gerek kusur sorumluluğunun kural, kusursuz sorumluluğun
152 Arslanlı, C. II-III, s. 168; Mimaroğlu, s. 35; Ayan, Sadakat Borcu, s. 199.
153 Arslanlı, C. II-III, s. 168; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 17; Helvacı, Sorumluluk, s. 100; Bilge, Sorumluluk, s. 7; Mimaroğlu, s. 35; Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat),, C. I, s. 662; Sevi, s. 58. Yazar, müdürlerin hafif kusurlarından sorumluluğunu ortadan kaldıran düzenleme yapılamayacağını ancak gerçek kişinin tüzel kişi müdüre karşı sorumluluğunda gerçek kişinin hafif kusurundan dolayı sorumluluğunun bertaraf edilebileceğini belirtmektedir. Müdürlerin şirkete karşı hafif kusurundan kaynaklanan sorumluluğunun esas sözleşmeyle ortadan kaldırılabileceğine ilişkin farklı görüş için bkz. Ayan, Sadakat Borcu, s. 246.
154 Kanaatimizce sorumluluğa ilişkin hükümlerin emredici niteliğini, iş hukukunda işçiyi koruma amacı güden nispi emredici hükümler gibi yorumlamak gerekir. Nitekim sorumluluk müessesinin amacı; müdürlerin yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle şirketi, ortakları ve alacakları zarara uğratmasını önlemektir. Bu nedenle şirketi, ortakları ve alacaklıları daha fazla koruyan düzenlemeler yapılması müdürlerin de açık rızası olmak şartıyla mümkün olmalıdır. Benzer yönde bkz. Eren, Borçlar Hukuku, s. 1086; Çamurcu, Emin: Anonim Ortaklıklarda Farklılaştırılmış Teselsül İlkesi Uyarınca Yönetim Kurulu Üyelerinin Sorumluluklarının Belirlenmesi, İstanbul 2015, s. 123. Nitekim yükümlülüklerin gereği gibi ifa edilmemesi durumunda sözleşme cezası öngörme imkânı tanıyan TTK m. 577/1-f hükmünün yorumlanması suretiyle de aynı sonuca varılabileceği kanaatinizdeyiz. Zira kararlaştırılan cezai şartın talep edilebilmesi için alacaklının zarara uğraması şart olmadığı gibi kural olarak borçlunun kusurlu olması da şart değildir. Bununla birlikte uğranılan zarar kararlaştırılan cezai şarttan fazla ise, cezai şartı aşan kısmın tazmini için alacaklı tarafından borçlunun kusurlu olduğu isbat edilmelidir (TBK m. 180/2).
155 Rekabet yasağına ilişkin bu tartışma hakkında detaylı bilgi için bkz. aşağıda Dördüncü Bölüm, §9, II, C, 5, b, aa, s. 97, 98.
156 Bu hususta bkz. Bilge, Sorumluluk, s. 38 vd.
157 Arslanlı, C. II-III, s. 178; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 17, Ayhan, Sorumluluk, s. 114; Doğanay, Kararsız Dava, s. 719.
37 istisna olması; gerekse kusursuz sorumluluğun kanuniliği ilkesi gereği, taraflar aksini açıkça kararlaştırmadıkları müddetçe bu gibi durumlarda da kusur sorumluluğunun geçerli olduğu kabul edilmelidir.