D- Özen Yükümlülüğü
2- Gösterilmesi Gereken Özen Derecesi
Özen kavramı, objektif-sübjektif özen, mesleki özen-şahsi özen olmak üzere çeşitli alt başlıklara ayrılmakla birlikte476 TTK, yöneticilerin özen yükümlülüğü bakımından objektif özen ölçüsünü benimsemiştir477. Bu bağlamda özen yükümlülüğünün kapsamı belirlenirken yaş, eğitim, tecrübe, bilgi birikimi gibi kişisel özellikler dikkate alınmayacak; aynı durumda bulunan ortalama bir yöneticinin göstermesi gereken özen, ölçüt olarak kullanılacaktır478.
473 Başpınar, s. 373. Benzer yönde bkz. Helvacı, Sorumluluk, s. 48.
474 Helvacı, Sorumluluk, s. 47. Yazar, özen borcunu yan edim yükümlülüğü olarak değil yan yükümlülük olarak nitelendirmek gerektiğini özellikle vurgulamaktadır. Yazarın bu konuya dikkat çekmesinin temelinde yan edim yükümlülüklerinin sahibine bağımsız olarak talep hakkı tanırken; yan yükümlülüklerin bağımsız talep hakkı tanımaması yatmaktadır. Nitekim yukarıda belirtildiği üzere tek başına özen yükümlülüğüne aykırılığa dayanarak talepte bulunmak mümkün değildir. Aynı yönde bkz. Battal, s. 32; Yıldırım, s. 62. Farklı görüş için bkz. Çamoğlu, Ersin: Anonim Ortaklık Yönetim Kurulu Üyelerinin Özen Borcu (Anılış: İmran Öktem’e Armağan), İmran Öktem’e Armağan, Ankara 1970, s. 389, 390, özellikle dn. 3; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 68. Yazar, özen borcunun sadece yönetim kurulunun/müdürlerin kusurlu olup olmadığını tayin konusunda bir fonksiyona sahip olmadığını, bunun ötesinde yönetim kuruluna/müdürlere başlı başına görevler yükleyen bir niteliği olduğunu ve bu nedenle yan edim yükümlülüğü niteliği taşıdığını belirtmektedir.
475 Başpınar, s. 388; Uzel, s. 391, dn. 30. 476 Başpınar, s. 378.
477 Objektif özen ölçütü benimsenerek ETK döneminde özen yükümlülüğünün miktarı bakımından ücret alan müdür ile ücret almayan müdür arasında yaratılan farklılık ortadan kaldırılmış, böylece öğretide huzur hakkının ücret olarak nitelendirilip nitelendirilmeyeceği konusunda ortaya çıkan tartışmalar önemini yitirmiştir. Nitekim ETK döneminde ücret almayan müdür bakımından benimsenen sübjektif özen ölçütünün anonim/limited şirketin yapısına uygun olmadığı da belirtilmiştir. Bkz. Çamoğlu, İmran Öktem’e Armağan, s. 394; İmregün, A.Ş, s. 230; Bilge, Sorumluluk, s. 60.
478 Kırca (Şehirali Çelik/Manavgat), C. I, s. 657; Çamoğlu, İmran Öktem’e Armağan, s. 399; Atan, s. 22;
Çamoğlu, Sorumluluk, s. 73 Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 26, 31, Akdağ Güney, Sorumluluk,
108 Ortalama bir yöneticinin göstermesi gereken özen ise, işletmenin büyüklüğü, faaliyet alanı479 ve şirket içi iş bölümü dikkate alınarak belirlenecektir480. Bu bağlamda müdürlerden beklenen özen şirketin genel özelliği481 ve müdürlerin şirkette üstlendikleri görevlere bağlı olarak farklılık gösterecek, dolayısıyla şirket yönetimine aktif katılan müdürün göstermesi gereken özen; şirkette pasif konumda bulunan müdürünkinden daha fazla olacaktır. Örneğin şirket adına birçok işlemi yapabilen müdürler kurulu başkanının göstermesi gereken özen; normal bir üyenin göstermesi gerekenden daha fazla olacaktır482. Aynı müdürden beklenen özen derecesi, şirkette üstlenilen işlerin niteliğine göre kendi içinde de farklılaşabilecektir. Örneğin şirketin teknik ve sıradan işleriyle ilgilenen bir müdürün, teknik işlerde göstermesi gereken özen sıradan işlerde göstermesi gerekenden fazla olacaktır483.
Ortalama bir yöneticiden beklenecek objektif özen ölçütü, müdürden beklenecek özenin asgari sınırını484 oluşturduğundan bu özeni gösteremeyen kişi elinden gelenin en iyisini yaptığını isbatlasa dahi sorumluluktan kurtulamayacaktır485. Yine kişi, yetersiz olduğunun genel kurulca bilindiği ve buna rağmen müdür seçildiği iddiasıyla da sorumluluktan kurtulamayacaktır486. Bunun temel sebebi müdürlük görevinin iradi bir kurum olmasıdır. Nitekim özellikle özden organ ilkesinin terkedilmesiyle birlikte müdürlük görevini kabul edip etmemek neredeyse tamamen kişinin tercihine bırakılmıştır487. Bu nedenle müdür seçildiğine
479 Mimaroğlu, özen derecesinin objektif olmadığı ETK döneminde yaptığı değerlendirmede, şirketin türü ne olursa olsun yönetim kurulu üyelerinin göstermesi gereken özenin aynı olması gerektiğini, aksi takdirde daha fazla özen kavramının kötüye kullanılacağını, bu nedenle banka yönetim kurulu üyesinden beklenen özen ile sıradan bir anonim şirket yönetim kurulu üyesinden beklenen özenin aynı olması gerektiğini belirtmektedir (Mimaroğlu, s. 34). Objektif özen ölçütünü benimseyen TTK karşısında bu görüşe katılmak mümkün değildir. Bu sebeple banka yönetim kurulu üyelerin sıradan bir anonim şirket yönetim kurulu üyelerine kıyasla daha fazla özen göstermesi gerekecektir. Aynı yönde bkz. Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 77.
480 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 72; Çamoğlu, Sorumluluk, s. 73, 74; Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 29, 30; Battal, s. 33; Ayan, Sadakat Borcu, s. 232; Yıldırım, s. 60.
481 Çamoğlu, İmran Öktem’e Armağan, s. 401; Helvacı, Sorumluluk, s. 46.
482 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 73, 74. Benzer örnek için bkz. Çamoğlu, Bağımsız Yönetim Kurulu, s. 10. Yazar, diğer üyelerden farklı olarak, bağımsız yönetim kurulu üyelerinin şirket yönetiminde ağırlıklı konumları ve özel yetkileri ile adaylık aşamasında şirkete verdikleri bağımsızlık beyanı dikkate alındığında bu kişilerden daha fazla özenin beklenmesi gerektiğini ifade etmektedir.
483 Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 32, 38, Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 73. 484 Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 37.
485 Çamoğlu, İmran Öktem’e Armağan, s. 400; Yıldız, Sorumluluk, s. 68; Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 35; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 12, dn. 14, 75; Yıldırım, s. 61; Ayan, Sadakat Borcu, s. 68.
486 Çamoğlu, İmran Öktem’e Armağan, s. 400. Benzer yönde bkz. Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 74; Akdağ
Güney, Yönetim Kurulu, s. 193.
487 ETK döneminde kuruluşta, esas sözleşmeyle müdür tayin edilmemişse genel kurul tarafından müdür atanana kadar bütün ortaklar müdür sıfatına sahipti. Özden organ ilkesi olarak adlandırılan bu durum, şirket ortaklarına şirketi yönetme yetkisi vermekle birlikte ortaklara aynı zamanda şirketi yönetme görevi vererek
109 ilişkin icabı alan kişi, öncelikle görev yapacağı şirketin faaliyet alanını, iş hacmini ve kendisine verilebilecek görevleri göz önünde bulundurarak somut olayda gerekli olan objektif özeni gösterip gösteremeyeceğini değerlendirmeli, gerekli özeni gösteremeyeceği kanaatindeyse görevi kabul etmemelidir488. Bu durumda objektif özeni gösteremeyeceği açık olmasına rağmen görevi kabul eden müdürün bu davranışı, bizzat kusur teşkil edecek ve bu durum sorumluluğa yol açabilecektir489. Ancak burada, en az bir ortağın müdür olması şartını sağlama mecburiyetinden dolayı müdürlük görevini kabul etmek zorunda kalan ortak müdürden beklenecek özen miktarının bir nebze olsun düşük olması hakkaniyete uygun olacaktır. Aksi takdirde özellikle tek ortaklı şirket kurmak isteyen ancak kuracağı şirketin gerektirdiği bilgi ve tecrübeye sahip olmayan kişi, şirket kurup kurmamakla, bütün sorumluluğa katlanmak arasında tercih yapmak zorunda kalacaktır.
Belirtmek gerekir ki, müdür, ortalama bir yöneticinin sahip olması gerekenden daha fazla tecrübeye sahipse gösterilmesi gereken özen miktarı artacaktır490. Bu halde ortalama bir idareciden beklenen özenin gösterildiği savunmasında bulunarak da sorumluluktan kurtulmak
onları istemleri olmaksızın yükümlülük altına sokmaktaydı (Özden organ ilkesinin eleştirisi için bkz.
Arslanlı/Domaniç, s. 658-661). TTK m. 576/1-d hükmünde müdürlerin adlarının, soyadlarının ve
unvanlarının şirket esas sözleşmesinde belirtilmesi gerektiği ve TTK m. 623/1 hükmünde şirketin yönetim ve temsilinin şirket esas sözleşmesiyle düzenleneceği belirtilmiş, böylece özden organ ilkesi terk edilerek, seçilmiş organ ilkesi benimsenmiştir. Bunun sonucu olarak şirketin yönetimi ve temsili, kural olarak şirket ortakları bakımından istem dışı bir yükümlülük olmaktan çıkarılmış, ayrıca şirket yönetiminde profesyonelleşmeye imkân tanınmıştır (bkz. Yıldız, Limited Şirketler, s. 244, 245. Benzer yönde bkz.
Bahtitar, Ortaklıklar, s. 425; Karaahmetoğlu, s. 65 vd.; TTK m. 623’ün gerekçesi. Bu sistemin İsviçre
hukukunda halen uygulandığı yönünde bkz. Çamoğlu, Müdür Sıfatı, s. 11, dn. 1). Ancak özellikle tek ortaklı limited şirketlerde müdürlük görevinin kabulünün tamamen rızai nitelik taşıdığını söylemek mümkün değildir. Gerçekten de TTK m. 623/1 gereği, en az bir ortağın şirketi yönetim ve temsil yetkisi bulunması gerekeceğinden, tek kişilik limited şirkette ortak, müdürlük görevini kabul etmek zorunda kalacaktır. Yine çok ortaklı şirketlerde de en az bir ortak için aynı sonuç doğacaktır.
488 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 76; Kaya, Müdürler, s. 66; Kaplan, s. 3500; Çamoğlu, İmran Öktem’e Armağan, s. 400; Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 40, Yıldırım, s. 61; Koylu, s. 37. Nitekim Pulaşlı bu durumu sorumluluk davalarından kaçınabilmek için görevin kabulünden önce yapılması gerekenler başlığı altında incelemektedir. Bkz. Pulaşlı, Müteselsil Sorumluluk, s. 23. Önemle belirtmek gerekir ki, aynı durum görevden ayrılmak bakımından da geçelidir. Nitekim müdürler bakımından kural olarak bir hak niteliği taşıyan istifa, bazı durumlarda istifa etme yükümlülüğüne dönüşebilmektedir. Örneğin geçerli mazereti sebebiyle toplantılara katılamayan müdürün kural olarak sorumluluğu gündeme gelmeyecektir. Ancak mazereti uzun süren kişinin, genel kurul tarafından azledilmese dahi sadakat ve bağlılık yükümlülüğü gereği istifa etmesi uygun olacaktır. Aksi takdirde gereklerini yerine getiremediği halde görevi bırakmayan müdürün sorumluluğu gündeme gelecektir. Aynı yönde bkz. Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 92; Ayan, Sadakat Borcu, s. 254.
489 Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 76; Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 196 vd.; Helvacı, Sorumluluk, s. 46;
Atan, s. 21; Oğuzman/Öz, s. 61; Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 38. Belirmek gerekir ki, öğretide
müdürlük görevinin kabul edilmesinin tek başına sorumluluğa yol açmayacağı, aynı zamanda görev ve yetkinin gereği gibi ifa edilmemesi gerektiği kabul edilmektedir. Çamoğlu, Şener Akyol’a Armağan, s. 413, 414; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 76, dn. 203 ve 204’ de anılan yazarlar.
490 Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 36; Ayan, Sadakat Borcu, s. 65; Akdağ Güney, Sorumluluk, s. 73.
110 mümkün olmayacaktır. Bu çıkarım her şeyden önce sadakat ve bağlılık yükümlülüğünün olağan bir sonucudur. Zira daha fazla özen göstererek şirketin menfaatini koruma imkânı varken; bu imkânı kullanmamak sadakat ve bağlılık yükümlülüğüyle bağdaşmayacaktır.
Öğretide müdürlere yüklenen finansal tabloların düzenlenmesi, mali durumun bozulduğunun tespiti ve buna karşı alınması gereken önlemlerin bildirilmesi (TTK m. 376) görevleri göz önünde bulundurulduğunda müdürlerin finansal tabloların içeriğini anlayacak, şirketin genel ekonomik durumunu takip edebilecek yetenek ve kapasiteye sahip olması gerektiği ifade edilmektedir491. Ancak bu gereklilik müdürlere yüklenen görevlerin bizzat ifa edilmek zorunda olduğu anlamına gelmemektedir. Özellikle teknik bilgi gerektiren görevlerin ifası için uzman kişilerden örneğin, finansal tabloların düzenlenmesi için mali müşavirden yardım alınması mümkündür. Bu durumda finansal okuryazarlığı olmayan bir müdür, uzman kişiden yardım almamış ve bu sebeple şirket zarara uğramışsa sorumluluğu gündeme gelecektir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, uzman kişiden yardım alınmakla birlikte uzman kişinin görevi gereği gibi ifa etmemesi sebebiyle bir zarar ortaya çıkmışsa da müdür sorumlu tutulabilecektir. Burada TTK m. 367 anlamında bir yetki devri söz konusu olmadığından müdürler, uzman kişi görevlendirdikleri ve bu kişinin seçiminde gerekli özeni gösterdikleri def’ini ileri sürerek sorumluluktan kurtulamayacaktır492.
Bu başlık altında son olarak şu sorunun cevaplanması yararlı olacaktır: Müdürlerden beklenen objektif özen yükümlülüğü basiretli tacir gibi davranma yükümlülüğü ile aynı anlama mı gelmektedir? Müdürler her durumda basiretli tacir gibi davranmak zorunda mıdır? Bu konuda Çamoğlu493, tacir sıfatının getirdiği ağır yükümlülüklere dikkat çekmekte, yönetim kurulu
üyesinden/müdürlerden, kendisi ayrıca tacir olmadıkça basiretli bir tacirden beklenen özenin
491 Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 39, 49. Benzer yönde bkz. Akdağ Güney, Yönetim Kurulu, s. 194.
492 Doğanay, Kararsız Dava, s. 718; Hacımahmutoğlu, Özen Yükümlülüğü, s. 35. Ayrıca bkz. TTK m. 553/2’nin gerekçesi.
493 Çamoğlu, Şener Akyol’a Armağan, s. 411. Benzer yönde bkz. Eker, s. 76; Kılıç, s. 32. Yazarlar, basiretli davranma yükümlülüğünün tacirler için öngörüldüğünü, yönetim/müdürler kurulu üyelerinin üye seçilmekle tacir sıfatını kazanmadıklarını, bu sebeple yönetim/müdürler kurulu üyelerinden basiretli tacir gibi davranmalarının beklenemeyeceğini ifade etmektedir. TTK m. 359’un gerekçesinde de benzer yönde şu ifadelere yer verilmiştir: “Tedbirli yönetici ölçüsü basiretli işadamı kavramından farklı olup, bu ölçüye, Alm. POK 93 üncü paragrafının kaynaklık ettiği de düşünülmemelidir. Klasik Alman öğretisinde savunulduğunun aksine, şirketin lehine olanı muhakkak yapmak ve zararına olandan muhakkak kaçınmak, özen borcunun ölçüsü olarak kabul edilemez. Çünkü, ekonomideki bütün krizlerden, pazar şartlarındaki değişikliklerden ve belirsizliklerden doğan riskleri yönetim kurulu üyesinin önceden teşhis etmesi ve gerekli önlemleri alması, aksi halde sorumlu tutulması gerekir.”
111
beklenmemesi gerektiğini belirtmektedir. Kırca494
ise, haklı olarak tacir sıfatına sahip limited şirketlerden basiretli hareket etmesini bekleyip, onun adına işlem yapan müdürden basiretli hareket etmesini beklememenin bir çelişki olduğunu belirtmektedir. Kanaatimizce, her ne kadar gerekçede tedbirli yönetici ölçütünün basiretli işadamı kavramından farklı olduğu ifade edilse de, şirket temsilcileri de kendileri ayrıca tacir olmasa dahi basiretli bir tacir gibi hareket etmeli495
ancak basiret kavramına yüklenen anlam, tedbirli yönetici kavramına yüklenecek anlamın sınırlarını aşmamalıdır 496. Bu her şeyden önce şirket ile müdürler arasındaki organ ilişkisinin kaçınılmaz bir
gereğidir. Nitekim tüzel kişi gerçek kişi temsilcisinde somutlaşmakta, gerçek kişinin fiili tüzel kişinin fiili sayılmaktadır. Dolayısıyla temsilci konumundaki müdürden basiretli hareket etmesini beklemeden tacir sıfatına sahip tüzel kişinin basiretli hareket etmesini beklemek mümkün gözükmemektedir. Bu konuda değerlendirme yaparken ayrıca TTK m. 13 hükmünü de dikkate almak gerekir. Şöyle ki, kanun koyucu, bu düzenlemeyle sınırlı ehliyetlilerin dahi tacir sıfatını taşımasına, dolayısıyla tacir sıfatının getirdiği ağır yükümlülüklere katlanmasına imkân tanımışken, tam ehliyetli olan müdürler kurulu üyelerinden basiretli davranmalarının beklenmemesi bir çelişki oluşturacaktır497
.