1. Genel İşlem Şartlarının Lafzından Çıkan Yorum
Her irade beyanı gibi genel işlem şartlarının ihtiva ettiği kayıtlar da öncelikle kendi içeriklerinden hareketle yorumlanmalıdır.
GİŞ iki taraflı sözleşme hükümleri olsalardı, yorum tüketicinin belirli bilim dalında kullanılan kelime ve deyimlerin anlamını bilip bilmediği araştırılarak yapılacaktı. Ancak, genel işlem şartlarının tek taraflı hükümler olmaları nedeniyle; makul, dürüst üçüncü kişilerden belirli bilim dalına ait kelime ve deyimlerin anlamını bilmesi beklenilemez198. Dolayısıyla, tüketicinin hukukçu, mühendis veya
doktor olmasının genel işlem şartları içerisinde yer alan bu bilim dallarına ait kelime ve deyimlerin yorumlanmasında önemi yoktur.
197 SOYER, 130.
Hukuk diline ait kavramlar sözkonusu olduğu sürece, genel işlem şartlarının hukuki meseleleri düzenlemek için hazırlandıklarına, formüle edilirken de kanun veya mahkemelerin kullandığı terminolojiye dayandırıldıklarına dikkat edilmelidir. Buna karşın günlük konuşma dilinde yorumlanan hukuki kavrama, hukuk biliminde taşıdığından farklı bir anlam veriliyorsa, o zaman yorum günlük konuşma diline göre yapılmalıdır199.
GİŞ arasında yer alan bir kaydın amacına göre yapılacak yorumda, şartların somut sözleşme ilişkisinin düzenlenmesine hizmet ettikleri de unutulmamalıdır. Bu nedenle kayıtların yorumu somut sözleşme ilişkisinin haiz olduğu bütün özellikler dikkate alınarak yapılmalıdır. Riski daraltan veya sorumluluğu kaldıran kayıtların hedefleri, mevcut karşılıklı taraf anlaşmalarına göre tayin edilmelidir. Yorum, sözleşme bütünüyle gözden geçirilerek yapılmalıdır. Genel işlem şartlarıyla izlenen ekonomik amaç, soyut biçimde tespit olunmamalı, aksine her defasında somut sözleşmeden çıkarılmaya çalışılmalıdır.
BK. m. 18’e uygun olarak genel işlem şartlarının yorumunda da seçilen kelime ve deyimlere bağlı kalınma zorunluluğu yoktur. Yorumlanan kuralın anlam ve amacı hâkim tarafından araştırılmalıdır.
Bankanın genel işlem şartları içerisinde ifa yeri olarak “banka işyeri” gösterilmişse işyeri, bankanın bütün işyerlerini kapsayacak şekilde yorumlanmalıdır. Alman Federal Mahkemesinin birçok kararında “Genel işlem şartları ancak ekonomik amaçları gerektiriyorsa geniş yorumlanmalıdır.”, “Genel işlem şartları açık anlaşılır anlamlarını aşacak şekilde yorumlanamazlar.” gibi ibarelere yer verilmiştir200. Ancak kayıtların sadece ekonomik amacına dayanılarak yorumlanması yanlıştır. Kayıtlarla izlenen amaca dayanılarak karar verilmesi, koyanın yararına yoruma yol açar. Örnek vermek gerekirse sorumluluğu kaldıran kayıtlarla güdülen ekonomik amaç bellidir. Bu tür kayıtların ekonomik amaçlarına
199 OĞUZ, 92.
göre yorumlanması, geniş yoruma gidilmesine, pratikte de sorumsuzluk kaydının kapsamının daha da genişletilmesine sebep olur201.
2. Birden Fazla Anlama Gelen Kayıtların Yorumu
Kayıtların hangi anlama geldikleri tespit edilebiliyorsa mesele yoktur. Ancak kayıt, en azından iki farklı anlama gelecek yoruma imkân sağlayacak şekilde kaleme alınmışsa kaydın içeriğinde bir anlaşmazlık var demektir.
Karşılıklı müzakere edilerek kaleme alınan sözleşmeler söz konusu olsaydı, anlaşılamayan kayıtlar hâkim tarafından, tarafların sözleşmedeki menfaatlerine bakılarak hakkaniyete uygun şekilde yorum yoluyla halledilebilecekti. Hâkim sözleşmenin tamamını göz önüne alarak dengeli bir şekilde karar verecekti. Bu çözümün haklılığı tarafların karşılıklı müzakere yoluyla menfaatlerini koruyabilme imkânına sahip oldukları düşüncesine dayanmaktadır. Zira karşılıklı hazırlanmış kayıtlar eşit haklara sahip olan serbest müzakerelerin sonucudurlar. Tarafların menfaatleri eş değerdedirler. Bu yüzden anlamları açık olmayan düzenlemeler iki tarafında menfaatlerine uygun biçimde yorumlanmalıdır.
Bu düşünüş pratikte, tarafların bizzat kendilerince kaleme alınmış sözleşmenin açık olmamasından doğacak risklere eşit ölçüde katlanmaları gerektiği olgusuna dayanmaktadır. Bu durumlarda taraflar hâkim tarafından bulunan sonuca katlanmak zorundadırlar. Kişilerin kendi iradeleri ile kendi hukuki ilişkilerini düzenleyebilme hususundaki özgürlük, içerikten sorumlu tutulmayı da kapsar202.
Yapılan düzenleme açık ve anlaşılır değilse, taraflar açık olmamanın risklerine de katlanmalıdır.
Farklı anlamlara gelecek yoruma imkân veren içerikleri açıkça düzenlenmemiş kayıtların yorumu, sözleşmenin amacı göz önünde tutularak yapılmalıdır. Ancak genel işlem şartları müzakere edilmeksizin sözleşme içeriği haline gelmektedir. Bu durumda yukarıdaki açıklamalar burası için geçerli olmayacaktır. Ancak birden fazla anlama gelen genel işlem şartlarının nasıl yorumlanacağı da müzakere edilmiş sözleşme şartlarının yorumuna ilişkin
201 OĞUZ, 94. 202 OĞUZ, 95.
kurallarla çözülebilir. Genel işlem şartlarının düzenlenmesi hususunda tüketiciye atfedilecek bir sorumluluk bulunmaması sebebiyle bu şartların anlaşılır şekilde kaleme alınmamasından tüketici sorumlu tutulmamalıdır. Şüphe halinde bu kayıtlar girişimcinin aleyhine yorumlanmalı ve tüketici için uygun yorum diğerine tercih edilmelidir.
Tüketici çevresine ilişkin temsilcilerinde genel işlem şartlarının hazırlanmasına katılmış olmasının da kuralın uygulanmasında önemi yoktur. Sözleşme taraflarının birbirleriyle olan ilişkileri içerisinde genel işlem şartlarının anlaşılır tarzda kaleme alınmamasından doğan sorumluluk girişimciye düşmektedir. Rizikonun dağılımında karar verici olan, hangisinin diğerini sözleşmenin hazırlanmasında devre dışı bırakmaya sebep olduğudur203.
Taraflar yorumlanan kuraldan farklı anlamlar çıkarsalar da objektif yorum sonucu kaydın bir tek yoruma müsaade ettiği anlaşılmaktaysa teknik anlamda açık olmama sözkonusu olmaz. Yorumlanan kayıtlarda anlaşmazlık bulunup bulunmadığının tespiti de her zaman kolay değildir. Hâkim öncelikle kuralın anlamını, somut sözleşme ilişkisinin bilinen hal ve özelliklerinden hareketle açık hale getirmeye çalışmalıdır. Örneğin sigorta sözleşmesi yapıldığı sırada, önceden öngörülmesi mümkün olmayan ancak sigorta kapsamına sonradan girebilecek somut zararın ortaya çıkması halinde, öncelikle genel işlem şartlarının bir düzenleme ihtiva edip etmediği şartların anlam ve amacına bakılarak tespit olunmalıdır.
VIII. GENEL İŞLEM ŞARTLARININ İÇERİK SINIRLARI
Genel işlem şartlarının kullanılması, sözleşme özgürlüğünün girişimci tarafından tek yanlı ele geçirilmesi sayılabilir. Tüketicinin bu vasıtayla kötüleşen durumu hiç değilse hukuk düzeninin kabul edebileceği sınırlar içinde tutulmalıdır. Hâkim, genel şartların içeriklerini gözden geçirmeye ve bazı kayıtları hükümsüz addetmeye yetkili sayılmalıdır.
Almanya’da 1945 tarihinden sonra verilmiş kararlarda, genel işlem şartlarının içerik kontrolünün pozitif hukuktaki temeli, BGB’nin 138. maddesine
dayandırılmıştır. Bu kararlarda edim ve karşı edim arasındaki ilişki, ahlaka aykırılık açısından kontrolden geçirilmiştir. Bundan başka literatürde sözleşmeyi düzenleme yetkisinin karşı tarafa bırakılması halinde bu yetkinin nasıl kullanılması gerektiğini gösteren maddeden de yararlanılmak istenmiştir. Aşırı miktardaki cezai şartın hâkim tarafından indirilebileceğine ilişkin madde ile genel işlem şartlarının kontrol edilebileceğini ileri sürenlerde olmuştur204.
Genel işlem şartlarını koyan taraf toplum karşısına yasa koyucu sorumluluğu ile çıkmaktadır. Özel hukuk kişisinin normlaştırılmış düzenlemeleri olan genel işlem şartları bu sebeple yasa koyucunun norm düzenlemeleri ile bağdaşır olmalıdır. Genel işlem şartlarına hâkimin müdahalesinin varlık sebebi, sosyal devlet ilkesi içinde görülmelidir. Çünkü genel işlem şartları sosyal gücün haksız olarak ele geçirilmesi sonucunu doğurmaktadır205. Bunlar dışında haklı bir maddi sebep
olmaksızın girişimci lehine sorumluluğu sınırlayan veya haksız biçimde tüketicinin sözleşme içindeki durumunu kötüleştiren kayıtlara sözleşmede yer verilmesi hakkın kötüye kullanılması sayılabilir.