Yetki Karinesi

İşlevsel bağışıklığın yabancı devletin iç örgütlenmesine saygı ilkesinden çıktığı ileri sürülmektedir.585

Prensip olarak bir devlet görevlisi, devleti adına hareket ederken devletinden aldığı yetkiyi kullanmaktadır. Bu nedenle resmi sıfatla hareket ederken gayrışahsi sorumluluk çerçevesinde görevli, gerçekleştirdiği işlem ve eylemlerden dolayı sorumlu tutulmayacaktır. Bu yetkinin aşılması, görevlinin şahsi sorumluluğunu ortaya çıkarır. Ulusal sistemlerin bir çoğunda resmi eylemler

583 _{DOUGLAS, State Immunity, s.282 ve 291} 584 _{Van ALEBEEK, Immunity of States, s.112}

136

açısından gayrişahsi sorumluluk genel olarak tanınmış olmakla birlikte586

bu durum uluslararası hukuk açısından farklı bir boyut kazanmaktadır. Ulusal sistemlerde bir devlet görevlisi, yetki aşımı durumunda veya yetkili olduğu işi gerçekleştirirken yaptığı hatalardan dolayı yargılanabilmektedir.587

Örneğin Filipin Yüksek Mahkemesi genel bir kural olarak devlet görevlilerinin resmi görevleri sırasında gerçekleştirdikleri eylemlerde yetki aşımı (ultra vires) yaparak veya kötü niyetle hareket ettiklerinde kişisel olarak sorumlu tutulabileceklerini ifade etmektedir.588

Bununla birlikte bir devlette yabancı bir devlet görevlisinin ultra vires eylemlerinde yargı bağışıklığından yararlanabilirliği meselesi tartışmalıdır.589

Bu konuyu aşağıda biraz daha açacağız. Ondan önce, devlet ile görevlisi arasındaki ilişkinin nasıl algılanması gerektiğine kısaca değinmek gerekir.

Prosecutor v. Blaškić590

kararında EYCM, işlevsel bağışıklıkla ilgili tespitini yaparken devlet ile görevlisi arasındaki ilişkinin temellerini şöyle ortaya koymaktadır:

“Uluslararası yapılageliş hukuku her egemen devletin kendi iç yapılanmasını korumaktadır: kendi iç düzenini saptamak ve kendi adına veya bir uzvu olarak hareket edecek bireyleri belirlemek konusunu her egemen devletin kendisine bırakmıştır. Her egemen devlet hem ulusal düzeyde hem de uluslararası ilişkiler alanında kendi adına faaliyet gösteren organlara talimatlar verme ve bunlara uymayanlara yaptırım veya diğer yolları uygulama hakkına sahiptir. Bu münhasır

586 _{Türk Hukuku’nda da idarenin objektif sorumluluğu esas alınmıştır. Örneğin 657 sayılı Devlet} Memurları Kanunu m.13/1’e göre “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar.” SARICA idarenin sorumluluğunu tanımlarken bunun gayrişahsi, mücerret, objektif ve anonim bir sorumluluk olduğundan bahsetmektedir. Ragıp SARICA, Hizmet Kusuru ve Karakterleri, 4 İÜHFM 857 (1949), s. 860.

587

Kişisel kusur söz konusu olduğunda kusurundan dolayı zararı meydana getiren görevlinin kişisel sorumluluğunun doğması da söz konusu olabilmaktadır. Örneğin bkz. Ragıp SARICA, İdare Ajan ve Memurlarının Şahsi Kusurlarından Dolayı Şahsan Mesul Tutulmalarının Hukuki Mesnetleri, 1 İÜHFM 34 (1949), s. 36. Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.2012 tarih ve E. 2012/22, K.2012/133 sayılı kararı da buna örnek teşkil etmektedir. Konuyla ilgili olarak bkz. M. Ayhan TEKİNSOY, Anayasa Mahkemesinin Kamu Görevlilerinin Kişisel Sorumluluğu Konusundaki Yaklaşımının Muhtemel Sonuçları, 2013/1 Ankara Barosu Dergisi 19 (2013), s.26 vd.

588 _{Chavez v Sandiganbayan 193 SCRA 282 (1991) (Philippines, S Ct, 1991).} 589

Van ALEBEEK, Immunity of States, s.113

590 _{Prosecutor- Blaškić IT-95-14-AR108 bis (1997), (Judgement on the Request of the Republic of} Croatia For Review Of The Decision Of Trial Chamber II of 18 July 1997), 29 October 1997,

137

yetkinin doğal sonucu ise, her devletin resmi yetkiyle hareket eden organlarından birinin eylem veya işlemlerinin, o organın bu eylem veya işlemlerden sorumlu tutulmaması için, devlete atfedileceğini ileri sürmeye yetkili olmasıdır.”591

Mahkemenin bu ifadesinden işlevsel bağışıklığın devletin yargı bağışıklığının bir parçası olduğu sonucunu çıkarmamak gerekir. Aslen devletin eylemi olarak kabul edilen eylemler açısından var olan gayrışahsi sorumluluk otonom bir prensiptir. Devlet görevlisinin uluslararası hukuka göre devletin otoritesi kapsamında resmi yetkiyle hareket ettiği sürece yaptığı eylemler devletin bir kolu veya temsilcisi olarak yapılmış kabul edilmektedir.592

Buradan bakıldığında görünürdeki (varsayılan) yetkinin gerçek yetki gibi işlem gördüğünü söylemek mümkündür. Buna yetki karinesi denir. Yani yabancı devlet görevlisinin yaptığı eylem, aksi ispatlanıncaya dek, devletin verdiği yetki kapsamında yapılmış kabul edilir. Görünürdeki yetki ile gerçekte var olan yetkinin örtüşmemesi durumunda yani yetki karinesi sona erdiğinde ise ulusal sistemde devletin görevlisine yönelen sorumluluk aynı şekilde yabancı devlet görevlisi için de ortaya çıkmaktadır.

Bir devlet görevlisinin, işlevsel bağışıklık kapsamında resmi yetkiyle hareket ederken yaptığı eylemlerin ultra vires veya hukuka aykırı olmasının, eylemleri (ve dolayısıyla görevliyi) bağışıklığın kapsamı dışına çıkarıp çıkarmayacağı konusuna tekrar döndüğümüzde öncelikle devlet uygulamalarının bu konuda çeşitlilik gösterdiğini belirtmemiz gereklidir. Bazı devletler ultra vires durumlarında yargı bağışıklığının tanınmayacağı yönünde hareket ederken bazıları yine de yargı bağışıklığının devam edeceği yönünde uygulamalarda bulunmaktadır.593

Bu farklılık mahkemelerin olayı ele alırken ellerindeki verileri değerlendiriş biçiminden kaynaklanmaktadır. Örneğin Kanada’daki bir davada mahkeme, bir eylemin hukuka aykırı olmasının, onu başlı başına resmi görev niteliğinin dışına çıkarmayacağını açıkça ifade etmektedir.594

Yine bir Fransız mahkemesi ultra vires durumuyla ilgili olarak verdiği kararda yetkinin aşılmasının devlet ile görevlisi arasında

591

Prosecutor- Blaškić, para. 41 ve para. 43. 592 _{Van ALEBEEK, Immunity of States, s.114}

593 _{Örnek kararlar için bkz. TOMONORI, Ultra Vires Conduct.} 594 _{Jaffe v Miller and Others 95 ILR 446, (Canada, 1993), s. 460}

138

çözümlenmesi gerektiği ve böyle bir durumda görevlinin devletinin mahkemelerinin yetkili olduğunu belirtmiştir.595

Uluslararası Hukuk Komisyonu Raportörü Roman Koladkin’e göre ultra vires eylemler bağlamında resmi eylemler ile resmi işlevlerin içine giren eylemleri birbirinden ayırmak gerekir. Resmi eylemler, resmi işlevlerin içine giren eylemleri de kapsamakla birlikte daha geniştir.596

Bir görevlinin resmi işlevlerinin sınırlarını aşan eylemler otomatik olarak özel eylem niteliği kazanmamaktadır. Bu eylemler, Koladkin’e göre, ultra vires nitelikli olsalar da devletin sorumluluğu bağlamında devlete atfedilebilir resmi eylemler olmaya devam edeceklerdir.597 Uluslararası Nitelikli Hukuka Aykırı Eylemlerden Dolayı Devletlerin Sorumluluğu Taslak Maddeleri’nden 7. Madde de bunu doğrulamaktadır. Buna göre “bir devletin organının veya kamu gücü yetkilerini kullanmak için yetkilendirilmiş bir kişi veya birimin davranışı, bu organ, kişi veya birim bu sıfatla hareket ettiğinde, yetkisini aşsa veya talimatlara aykırı davransa bile, uluslararası hukuka göre devletin eylemi olarak sayılır.598_{” Uluslararası Hukuk Komisyonu Taslak Maddeler’den 4. maddenin}

yorumunda 7. maddeye de gönderme yaparak bütünüyle özel nitelikli eylemler ile bir organın yetkisini aşarak veya kurallara aykırı biçimde davranarak gerçekleştirdiği eylemleri birbiriyle karıştırmamak gerektiğinin altını çizmektedir. Zira yetki aşımı veya kural ihlali içeren davranış da devlet adına yapılmış addedilmektedir 599

595 _{Boyer v. Aldrète, 23 ILR 445 (France, Tribunal Civil de Marseille, 1956), s. 446.}

596 _{KOLODKIN, Second Report, para 29. Raportör bu tespiti yaparken Uluslararası Hukuk} Komisyonu’nun 1961 yılında konsolosluk görevlilerinin bağışıklığına ilişkin antlaşma hükümlerini tartışırken bağışıklığın yalnızca resmi işlevlerin kapsamına giren resmi eylemlerin bağışıklık çerçevesinde değerlendirilmesine yönelik öneriyi reddettiğini vurgulamıştır. Komisyon tartışmaları için bkz. Report of the Commission to the General Assembly, YILC 1961, vol. II, s. 117.

597

KOLODKIN, Second Report, 29. Raportör, bu tür eylemlerde de yabancı devletin cezai yetkilerinden ratione materiae bağışıklığın geçerli olacağını ifade etmektedir. Raportörün de atıf yaptığı BUZZINI, pekçok durumda resmi yetkiyle gerçekleştirilirken suç teşkil eden eylemlerin aynı zamanda ultra vires olarak da kabul edilmesinin muhtemel olduğunu ve genel anlamda ultra vires eylemleri yabancı ceza yargılamasında ratione materiae bağışıklığın kapsamından çıkartmanın sorunlara yol açacağından bahsetmektedir. BUZZINI, Lights and Shadows, s.466. Ayrıca bkz. Andrea BIANCHI, State Responsibility and Criminal Liability of Individuals, in Antonio CASSESE (ed.), The Oxford Companion to International Criminal Justice, Oxford University Press 2009, s.16 598

Draft articles on Responsibility of States, s.45

599 _{Draft articles on Responsibility of States, s.42 para.13. Ultra vires eylemlerin tartışmalı olduğu bir} noktanın da devletin sorumluluğu meselesinde ortaya çıktığı konusunda bkz. TOMONORI, Ultra Vires Conduct, s.276

139

İşlevsel bağışıklık kuralının usuliden çok maddi niteliğinin600_{, kuralın kapsamı}

açısından bazı sonuçları bulunmaktadır.601

İlk olarak, bağışıklık görevlinin görev süresi ile sınırlı kalmamaktadır. Bununla birlikte bir devlet görevlisinin görevinden önce ve görevinden sonra yaptığı eylemler bağışıklık kapsamda kabul edilmez. İşlevsel bağışıklık hem görevi başındaki hem de görevi sona ermiş olan görevlilere aynı şekilde uygulanmaktadır. Yabancı bir devlette faaliyet gösteren görevliyle ilgili olarak ise ayrıca işlevsel bağışıklığın gönderen devlet ve kabul eden devlet dışındaki diğer üçüncü devletler açısından da erga omes yükümlülük öngördüğünü belirtmek gerekir.602

Kendi yetkisi altında hareket eden devlet görevlisinin eylemleriyle ilgili olarak yabancı bir devlete karşı açılan tüm davalarda işlevsel bağışıklık kuralının mahkemeleri bağlayacağı söylenemez. Mahkeme böyle bir davanın kabul edilebilirliği konusunda değerlendirme yapabilir. Belli eylemlerin tam olarak kişisel nitelikte olmalarından dolayı, bunların devlet otoritesi altında yapıldığına ilişkin gerekçe kabul görmeyebilir. Örneğin bir devlet başkanının hizmetçisini bir öfke nöbeti sonucunda öldürmesi kişisel suçtan başka bir şey olarak değerlendirilemez. Yine tamamen kişisel çıkar sağlamak için uyuşturucu madde ticareti yapmak da devletin yetkisi perdesinin altına saklanılarak bağışıklığa gerekçe olarak gösterilemez.603

Bu tür başlı başına özel eylem niteliğindeki eylemlerin görevlinin işlevlerini yerine getirirken gerçekleştirmesi de herhangi bir farklılık yaratmayacaktır. Zira bu eylemler görev sırasında işlense dahi devlet tarafından verilen resmi görevin içerisinde kabul edilemez.604

Özetle, devlet her olayda,

600 _{Bkz. Jurisdictional Immunities [2012], para.58. Divan bu kararda bağışıklıkların usuli niteliğine} gönderme yapmıştır. Dolayısıyla bağışıklık yargı yetkisine bir engel teşkil etmektedir. Oysa kanaatimizce işlevssel bağışıklığın bu tespitte ayrı tutulması gerekir. Zira bu bağışıklık usule değil esasa yöneliktir.

601 _{Van ALEBEEK, Immunity of States, s.112-113;}

602 _{CASSESE, ICL 2008, s. 304; Van ALEBEEK, Immunity of States, s.115} 603

United States v Noriega 746 F Supp 1506 (US, DC for the Southern District of Florida, 1990), s. 1519. Bu davada her ne kadar öncelikle Noriega’nın devlet başkanı olarak tanınmadığına dayanarak karar verildiyse de mahkeme dava konusu olan uyuşturucu madde ticaretinin resmi eylem niteliğinde olarak kabul edilemeyecek bir suç olduğunu da ek olarak belirtmiştir. İbid s.1506 dp.11

604

Örneğin bkz. L v The Crown 68 ILR 175 (New Zealand, S Ct, Auckland, 1977). Buna karşılık bazı davalarda mahkemeler bu tür eylemleri de bağışıklık kapsamında değerlendirmektedir. Örneğin bkz. Commonwealth v Jerez 457 NE2d 1105 (US, 1983),s. 1109; ve Yugoslav Consul Immunity Case 73 ILR 689 (Germany, Supreme Provincial Court of Bavaria, 1973).

140

görevlisini korumak için görevlisinin gerçekleştirdiği eylemlerin görevliye kişisel olarak değil de devletin kendisine atfedilmesi gerektiği iddiasında bulunamaz.

İngiltere’de görülmüş olan Re P (Nr. 2) davası605

bu konunun sınırları açısından örnek gösterilebilir. Davaya konu olan olayda ABD’nin Londra’daki diplomatik misyonuna üye bir diplomatın Alman uyruklu eşi, Almanya’da boşanma davası açmıştır. Bu arada da Londra’da Yüksek Mahkeme’ye başvurarak Mahkeme’nin eşinin iki çocuğunu alarak Amerika’ya götürmesine engel olmasına ilişkin karar çıkartılması için talepte bulunmuştur. Yüksek Mahkeme, ABD’nin de müdahil olduğu davada sözkonusu talebi değerlendirirken ABD ve diplomatın öne sürdüğü görüşü dikkate alarak hem babanın hem de çocukların diplomatik bağışıklığa sahip olduğunu ve bu nedenle de yargı yetkisinin olmadığı gerekçesiyle başvuruyu reddetmiştir.606

Bu kararın hemen ardından diplomatın görev süresinin de sona ermesiyle birlikte baba ve iki çocuk Amerika’ya gitmiştir. Bunun üzerine anne Yüksek Mahkeme’de dava açarak başlatarak babanın haksız biçimde çocukları İngiltere’den götürdüğünü bildirmiştir. Baba ve yine davaya müdahil olan ABD baba ve çocukların Amerikan Hükümeti’nin talimatıyla Amerika’ya dönmeleri nedeniyle İngiliz Mahkemeleri’nin bu davada yetkisiz olduğunu ve böylece diplomatın bu hareketinin ABD’nin Londra’daki diplomatik misyonunun bir üyesi olarak işlevlerini yerine getirirken gerçekleştirdiği eylemlerden biri olduğu ve bu nedenle DİHVS m. 39/2 çerçevesinde bağışıklığa sahip olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme sonuç olarak bu davayı da reddetmiştir.607

Uluslararası hukuktaki işlevsel bağışıklık kuralı gereğince, devlete isnat edilebilecek tüm eylemler resmi eylem olarak kabul edilmemektedir.608

Başka bir deyişle, bir eylemin devletin eylemi olarak addedilmesi, o eylemin mutlaka resmi eylem olduğu anlamına gelmemektedir. Mahkeme devletinde, devletinin yetkisiyle hareket eden yabancı devlet görevlilerinin yetkisinin kapsamı, mahkeme devleti ile görevlinin devleti arasında yapılan anlaşmaya göre değişebilmektedir. Ayrıca görevlinin devleti, görevlinin gerçekleştirdiği eylemle ilgili olarak yetkisini iptal ederse, o eylem artık

605

Re P (No 2) 114 ILR 485 (UK, High Court, Family Division; CA, Civil Division, 1998) 606 _{Re P (No 1) 114 ILR 478, s.490vd}

607 _{Re P (No 2), s. 495.}

141

resmi eylem olarak kabul edilemeyeceğinden işlevsel bağışıklık kapsamında değerlendirilemeyecektir. Her iki durumda da yetkinin aşılması yoluyla gerçekleştirilen eylemler yabancı devlete isnat edilemez ve işlevsel bağışıklık bu eylemleri korumaz.

4.1.2.1.2. Yabancı Devletin Ülkesinde Gerçekleştirilen Eylemler ve İşlemler