Yargılanamazlık

Bir konu eğer dava konusu olabiliyor ise yargılamaya uygundur. (justiciable). Bu nedenle özellikle devletler arasındaki ilişkileri ilgilendiren konular, mahkemelerin yargı yetkisi dışında kalır.220

Bir konunun yargılanabilir olup olmadığına ilişkin yapılacak bir test yürütme ile yargının üst üste bindiği ve hatta birbirine karıştığı gri alanı aydınlatabilir.221

Yargılanamazlık doktrininin uygulandığı alanda yabancı bir devletin yargılamanın tarafı olup olmamasının bir önemi yoktur.222

Yargılanamazlık doktrininin uygulanmasına ilişkin mesele davanın başında veya esasa ilişkin kısmında da ortaya çıkabilir. Söz konusu doktrin, mahkemelerin bir devletin savaşa

216 _{GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s.25vd} 217

İç hukuk yollarını tüketme şartı söz konusu devlette konuyla ilgili başvuracak bir iç hukuk yolu yoksa; konuyla ilgili öngörülen bir iç hukuk yolu mevcut olmakla birlikte işler değilse; taraf devletlerin rızalarıyla iç başvuru yollarının tüketilmesinden feragat etmeleri durumunda ortadan kalkmaktadır. Daha geniş bilgi için bkz. PAZARCI, 3. Kitap (2005), s. 181 vd.

218

Diplomatik koruma talep eden kişi ile kişinin diplomatik koruma talep ettiği devlet arasında gerçek bir uyrukluk bağı bulunmalıdır. Bu uyrukluk bağı olayın gerçekleştiği andan davanın sonuçlandığı ana kadar mevcut olmalıdır. PAZARCI, 3. Kitap (2005), s. 178.

219 _{Diplomatik koruma bir yükümlülük değil hak olduğundan, devlet diplomatik koruma sağlama} zorunluluğu altında bulunmamaktadır.

220 _{FOX, International Law and Restraints (2010), s.343} 221 _{SHAW, International Law (2008), 179-180}

57

veya barışa karar verme, uluslararası antlaşma yapma223_{, bir ülke parçasını devretme,}

dış politikaya ilişkin işlemler, ulusal savunma gibi egemenlik gücünü kullandığı işlemlere ilişkin yargı yetkisini kullanmayı reddetmesi224

şeklinde uygulama alanı bulmaktadır. Ancak bu doktrinin kapsamının belirsiz olduğunu de zikretmek gerekir.225 Bu prensip ABD’de uygulanan Act of State’e benzer bir yaklaşımı içermektedir.

Buttes Gas and Oil and Company v. Hammer davasında226 Lord Wilberforce bu doktrinin İngiliz hukuku bakımında sınırlarını şu şekilde çizmiştir:

“…İngiliz hukukunda mahklemelerin yabancı egemen devletlerin işlemleri üzerinde yargılama yapamayacakları konusunda daha genel bir prensibin mevut olup olmadığı asıl sorundur. Bu nedenle ben terminolojik değerlendirmeden kaçınmayı tercih ediyorum, bu prensibi, eğer varsa, “act of state”in bir çeşidi olarak değil, hukuki engel veya yokluk olarak değerlendirmeyi daha cazip buluyorum.”227

Bu davada Mahkeme, eğer yargılama sürecine devam edilirse, devletin egemenliğinin olduğu bir alanda ülkesel suların genişliği, devletler arasındaki kıta sahanlığı sınırı ve bunlara bağlı olarak ortaya çıkacak bir takım sorulara cevap aramak ve uluslararası hukuka aykırılığı tespit etmek durumunda kalacağını bildirmiştir. 228

Ancak Mahkeme, bu tür konuların bir yerel mahkeme tarafından değerlendirilebilecek meseleler olmadığını ifade ederek kendisini böyle davranmaktan alıkoymuştur.229

Yargılanamazlık, İngiliz geleneğinde anlaşıldığı şekliyle yerel mahkemelerin belli konuları incelemesine engel olan ve iç hukuktan kaynaklanan bir prensip olarak

223 _{Bunun yanında yine bir uluslararası antlaşmayı ihlal etmek de yabancı bir yerel mahkemenin} değerlendirebileceği bir durum değildir. Bkz.

224 _{SHAW, International Law (2008), s. 181}

225 _{FOX, International Law and Restraints (2010), s. 368}

226 _{Buttes Gas and Oil and Company v. Hammer, [1982] AC 888.} 227

Buttes Gas and Oil and Company v. Hammer, s.931 228 _{Buttes Gas and Oil and Company v. Hammer, s. 937.}

229 _{Cameron SIM, Non-Justiciability in Australian Private International Law, 10 Melbourne JIL 102} (2009), s. 109-110

58

görülmektedir.230

Bu prensip açısından iki noktayı belirlemek gerekir: devletlerarası çözülebilecek seviyedeki meseleler ile yargısal düzeyde çözümlenebilecek meseleler.231 Bunlardan ilkine giren konular, aynı zamanda yargılanamazlık prensibinin de temelini teşkil etmektedir. Ulusal sistemlerde kuvvetler ayrılığı prensibinden kaynaklanan ve yürütme erkinin görev alanına giren kimi meseleler mahkemeler önünde yargılanamazken yargı bağışıklığı, esasen, daha önce de belirttiğimiz gibi, yargılanabilir konularda bir yargılama engelidir. Yargılanamazlık prensibi bir meselenin ileri sürülememesi veya sınanamaması nedeniyle yargılamaya açık bir engel iken yargı bağışıklığı yerel mahkemelerin bir konuyu önüne alarak incelemesiyle ilgili yetkisine engel teşkil eder ancak bu engel ilgili devlet bağışıklıktan feragat ederse ortadan kalkar. Ancak yargılanamazlık prensibi benzer bir feragat ile ortadan kalkamaz.232 Yargılanamazlık, yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, açıkça devletler arasındaki ilişkileri veya durumları ilgilendiren ve yargı yolları dışında halledilmesi gereken meselelere ilişkinken bağışıklık her zaman devletler arasındaki eylemlerle ilgili olmayan devlet ile özel kişiler arasındaki uyuşmazlıkları da kapsar.233

Her ne kadar yargılanamazlık prensibi, kökeninde devletlerin egemenliklerine ilişkin temel konuların yerel mahkemelerde tartışılamayacağını barındırsa da, uluslararası toplumun hukuka aykırılığı konusunda hemfikir olduğu belli faaliyetler, bu prensibin uygulanmasına istisna getirebilir. Bunu Kuwait Airways Corporation v Iraqi Airways Company and Others davasında ortaya koyan Lordlar Kamarası, davaya konu olan uyuşmazlıkta, 1990 yılındaki Irak’ın Kuveyt işgalinin hukuka uygunluğuna ilişkin fikir beyan etmek durumundaydı. Iraqi Airways Company tarafından öne sürülen yargılanamazlık prensibinin davada uygulanamayacağını bildiren Lord Nicholls, bu görüşünü BM Güvenlik Konseyi’nin söz konusu müdahalenin uluslararası hukukun

230 _{Örneğin Lord Oliver, J H Rayner (Mincing Lane) Ltd v Department of Trade and Industry} davasında, devletler arasındaki işlemlere ilişkin konuların yerel mahkemelerin değerlendirmeye yetkili olmadıkları türden meseleler olmadığını ifade etmiştir. J H Rayner (Mincing Lane) Ltd v Department of Trade and Industry [ 1990] 2 AC 418, s. 519

231 _{Kuwait Airways Corporation v Iraqi Airways Company and Others [2002] 2 A.C. 883, s. 69} para.319

232 _{Regina v. Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate And Others, Ex Parte Pinochet Ugarte} (No. 1) [1998] 1 AC 61, s.90 (Lord Lloyd) (Kısaca Pinochet (1) [1998])

59

temel önemi haiz kurallarına aykırılık teşkil ettiğine yönelik tespitine dayandırmıştır.234

Savaş ve savaş sırasında işlenen suçlar açısından ilginç bir yaklaşımı burada zikretmek uygun olacaktır. Devletlerin ağır insan hakları ihlallerinde bağışıklıktan yararlanamayacağını açıkça savunanlardan bazıları, savaş hukukunun ihlaline ilişkin davalarda buna bir istisna olması zorunluluğuna işaret etmektedirler.235

Bunu dile getirirlerken de ilginç biçimde bu konuda değerlendirmeyi reddettikleri yargılanamazlık prensibiyle aynı mantığı ileri sürmektedirler.236

Örneğin Bröhmer, bağışıklığın kapsadığı ve kapsamadığı eylemler açısında söz konusu insan hakları ihlallerinin temelleri ve nicel etkilerine bakılarak bir ayrıma gidilmesi gerektiğini söylemektedir. Yazar devletin yargı bağışıklığı açısından savaş sırasında işlenen insan hakları ihlallerinden yola çıkarak “Dresden’in bombalanması veya Hiroşima ve Nagazaki’de kullanılan atom bombaları uluslararası hukuk ihlaline yol açar mı?” sorusunun ardından bunların yerel bir mahkeme tarafından cevaplandırılabilecek sorular olup olmadığını sorgulamıştır. Bu sorulara verdiği yanıt, esasen yargılanamazlık prensibinin temelinde yatan anlayışla eştir: “Cevap ancak ‘hayır’ olabilir ve yerel mahkemeleri bu tür sorular hakkında karar vermeye kalkışmaktan bile alıkoyan [şey] bağışıklık ayrıcalığıdır.”237

Ancak bu açıdan kanaatimizce her ne kadar yargılanamazlık prensibiyle temelde aynı mantık yürütülmüş olsa da yargı bağışıklığının egemenlik tasarrufuna ilişkin işlemler konusunda tanınması yönünden de konuya yaklaşmak benzer bir yaklaşımı, üstelik de uluslararası hukuk açısından geçerli bir kural olan yargı bağışıklığı cephesinden ortaya koymak olacaktır. Zira temeldeki “yargılanamazlık”a rağmen yargı bağışıklığının bir uluslararası hukuk prensibi, yargılanamazlığın ise Anglo-amerikan hukuk sisteminde benimsenmiş ve

234 _{Kuwait Airways Corporation v Iraqi Airways Company and Others [2002], s. 149 para.20 (Lord} Nicholls)

235

Andrea GATTINI, To What Extent are State Immunity and Non-Justiciability Major Hurdles to Individuals' Claims for War Damages?, 1 JICJ 348 (2003), s.364 (Kısaca GATTINI, To What Extent) 236 _İbid.

60

esasen iç hukukun bir parçası olarak ortaya çıkan bir prensip olduğu unutulmamalıdır.238