1.4. YARGI BAĞIŞIKLIĞININ TEMELLERİ
1.4.1. Devletin Yargı Bağışıklığının Temelleri
1.4.1.1. Egemenlik ve Eşitlik Prensibi
Bir devletin başka devletlerin istek ve buyruklarına bağlı olmaksızın hukukun kendisine izin verdiği ölçüde serbestçe hareket etmesi ve bunun sonucunda da başka devletlere hesap verme yükümlülüğünün olmaması, o devletin egemen olduğunun göstergesidir. Böylece bir devlet, görevlileri aracılığıyla gerçekleştirdiği eylem ve işlemler nedeniyle başka devletlerde yargılamaya tabi olmayacaktır. Elbette yargılamaya tabi olmama hususu uluslararası hukukun çizdiği sınırlarla mümkün
51 Bu konuda ayrıntılı bilgi ve değerlendirmeler için bkz. GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s.45-96 52
Ernest K. BANKAS, The State Immunity Controversy in International Law, Springer Pub. 2005, s.
37 vd; Rosanne Van ALEBEEK, The Immunity of States and Their Officials in International Criminal Law and Human Rights Law, Oxford University Press 2008, s.47 vd (Kısaca Van ALEBEEK, Immunity of States); FOX, State Immunity (2008), s.40 vd; Jürgen BRÖHMER, State Immunity and The Violation of Human Rights, Martinus Nijhoss Publishers 1997 s.11 vd. (Kısaca BRÖHMER, State Immunity); Rona AYBAY, Yargıyay İçtihatlarına Göre Yabancı Devletin Yargı Bağışıklığı, 72 TBB Dergisi 109 (2007) (Kısaca, AYBAY, Yargı Bağışıklığı)
23
olabilecektir.54 Bu, başka bir yönden bakıldığında, devletlerin her durumda eşit olmadıkları sonucunu da doğurabilmektedir; zira bir devlet münhasır egemenlik alanında hem diğer bir eşitin lehine, hem de kendi egemenlik yetkilerini kısıtlamak süretiyle kendi aleyhine, bağışıklık sağlamaktadır. Bu taraftan bakıldığında, devlet yargılama yetkisini kullanma konusunda egemen iken, yabancı bir devlet (görevlisi) söz konusu olduğunda yargılama yetkisini uygulama açısından diğer devletle eşit konumda değildir. Zira benzer bir eylem nedeniyle devlet kendi iç hukukunda hesap vermek zorunda kalabilmektedir. İşte bu durum, devletin iç hukukunda kendisine tanınmayan ancak uluslararası hukuk bakımından diğer bir devlet lehine tanınması öngörülen sınırlar nedeniyle gerçekleşir.55
Bağışıklığın ilk tanımlandığı zamanlar, devlet ile devletin başındaki kişinin tek vücutta bulunduğunun kabul edildiği dönemlere denk gelmektedir. Hükümdar, hukuku yaratan kişi ve yasaların doğduğu kaynak olduğundan56, hukukun üstünde
kabul edilmekteydi.57 Kendisi istese dahi hukuk ona uygulanamazdı.58 Devlet ve egemen olan (hükümdar) tek ve aynıydı ve hukukun sınırlarının dışındaydı. Ülke ve ülke üzerinde yaşayan insanlardan oluşan devlet, egemenliği kendinde bulunduran hükümdarın malı olarak görülmekte; hükümdarın eylem ve işlemleri de devlete
54 MANN’a göre, devletin yetkisini uygulama hakkının varlığı münhasıran kamusal uluslararası hukuk tarafından saptanmaktadır. Bir devletin yetkisini yanlış kullanmasının sonuçlarının belirlenmesi için de kamusal uluslararası hukuka yönelmek gerekir. MANN, Joseph Beale’nin konuyla ilgili açıklamasına (36 HLR 241(1922-1923), s.243) atıf yaparak egemenin eğer uluslararası hukuk izin vermezse, kendi mahkemelerine veya yasama organına yetki veremeyeceğini ifade ederek devletlerin uluslararası hukukun çizdiği sınırlar içerisinde yetki sahibi olduğunu ve egemenliğini bu sınırlar dahilinde kullanabileceğini ortaya koymaktadır. Frederick Alexander MANN, The Doctrine of Jursidictional International Law, RdC V. 111, (1964), s. 11
55DOUGLAS’a göre eşitlik her durumda eşit olmak anlamına gelmez. Daha ziyade, devletlerin hukuki kapasiteleri çerçevesinde kullandıkları haklar bakımından bir eşitlikten bahsedilmektedir. Başka bir deyişle buradaki eşitlik sahip olunan güç veya fiziki veya ekonomik imkanlar açısından eşitlik değil hukuki eşitliktir. Zachary DOUGLAS, State Immunity For The Acts Of State Officials, State Immunity for Acts of State Officials, 82 BYIL 281 (2012), s.316. (DOUGLAS, State Immunity) Yazarın önermesinin biraz ilerisine giderek, devletlerin özellikle kendi münhasır yetki alanlarında, diğer devletlerden daha ayrıcalıklı bir durumda olmalarına rağmen bağışıklıklar özelinde, yabancı bir devlete göre dezavantajlı durumda olduğunu söylemek mümkündür. Çünkü örneğin X devletinin kendisinin yerel mahkemesinde yargılanabileceği kimi durumda Y Devleti yargılanmamaktadır. Ancak bu eşitsizliğe, uluslararası hukukun devlete yabancı devlet açısından yüklediği ancak kendi iç hukukunun kendisine öngörmediği ve daha ziyade iç hukuk kurallarından dolayı gerçekleşen bir eşitsizlik olarak bakmak daha doğru olacaktır.
56 Mehmet Ali AĞAOĞLU/Levent KÖKER, Kral-Devlet ya da Ölümlü Tanrı, İmge Kitabevi 4. Baskı 2009, s.27 vd.
57 BANKAS, s.3
58 Jean BODIN, Six Books of the Commonwealth Book I (çev. M. J. TOOLEY), s. 28 ve s. 32
24
atfedilmekteydi. Hükümdar devletin kişiliği olduğundan, onun onuru devletin onuru sayılıyordu ve bunun gibi hükümdara karşı yapılan işlemler ve işlenen suçlar da devlete karşı yapılmış ve işlenmiş addedilmekteydi.59
İlk kez Fransız düşünür Jean Bodin’in kavramlaştırdığı egemenlik, yurttaşlar arasındaki en yüksek, en mutlak (devredilmez ve bölünmez) ve en sürekli güç60
olarak tanımlanmıştır. Devlet var olduğu sürece egemenlik de onun bir parçası olmaya devam edecektir.61 Egemenliğin sürekliliği fikrinden hareket ederek Bodin, egemenin fiziksel anlamda ölmesi halinde dahi egemenliğin halen yaşayan bir kavram şekliyle sona ermeyen bir simge olduğunu savunmuştur.62
İngilizler’in kralın iki bedenli bir varlığı olduğu düşüncesinden yola çıkan Bodin, egemenliğin bölünmez ve devredilmez olduğunu açıklarken kralın biri doğal diğeri siyasal olan iki bedenden meydana geldiğini ve kralın, egemenliğin benliğinde bir nitelik haline geldiğini; kamusal bir kişi olduğunu; zamanla da diğer bedenin de yiterek başlı başına bir kamusal kurum haline geldiğini ifade etmektedir.63
Bodin’in öngördüğü sistemin aslında par in parem non habet imperium vecizesinin etrafında toplandığı ileri sürülmektedir.64
Zira Bodin’in sistemindeki egemenlik kavramının, egemenin kendi etki alanında tamamen sınırsız ve bu nedenle de başka bir güce uluslararası alanda veya kendi hareket alanı içinde boyun eğmeyen en önemli güç olarak anlaşıldığı müddetçe, bu yaklaşım da uygun görülebilir.
1812 tarihli The Schooner Exchange v. McFaddon davasında65 hükümdarlar arasındaki ilişkinin egemen eşitliğe dayandığı fikri Baş Hakim Marshall tarafından
59
FRANEY, Immunity, Individuals, s.60. WATTS Fransız Devrimi öncesindeki bu durumu, eski
hukukun devlet ile devlet başkanı arasında herhangi bir ayrım yapmaması şeklinde açıklamaktadır.
Arthur WATTS, The Legal Position in International Law of Heads of States, Heads of Governments
and Foreign Ministers, RdC V. 247 (1994), s. 35, dp15. (Kısaca WATTS, RdC) 60
BODIN, Six Books, s. 25 61 BANKAS, s.2
62Bu görüş 1557 yılında İngiltere’de açılan bir davada, on yıl önce ölen Kral VIII. Henri’nin adının karışması üzerine, dava yargıcı tarafından kralın siyasi bir beden olduğu, devletin sürekli yöneticisi ve halkın başı olarak süreklilik arzeden bir isim olduğu ve bu nedenle Kral’ın ölmeyeceği şeklinde ifade edilmiştir. AĞAOĞLU/KÖKER, Kral Devlet 2009, s.30 dp 43.
63 AĞAOĞLU/KÖKER, Kral Devlet 2009, s.34. “Kral öldü, yaşasın kral” anlayışı da buradan gelmektedir. Bkz. ibid, s.30
64
BANKAS, s.2 .
65The Schooner Exchange v. McFaddon, 11 US (7 Cranch) 116 (1812). Davaya konu olan olay şöyle
gelişmiştir: 27 Ekim 1809’da Maryland uyruklu John Mcfaddon ve William Greetham’a ait Schooner Exchange isimli gemi Baltimor’dan İspanya’nın St. Sebastian limanına gitmek üzere yola çıktıktan
25
dile getirilmiştir. Bu dava egemen bağışıklıkla ilgili kuralların gelişimi konusunda bir milat teşkil eder.66
Marshall’a göre her egemen devletin aynı biçimde sahip olduğu devletlerin ülkesel alanlarındaki tam ve kesin yargı yetkileri, yabancı egemenleri kendi egemenlik haklarının konusu olarak görmelerine imkan tanımak yönünde genişletilemez. Bir egemen, hiçbir şekilde başka bir egemene tabi olamaz ve en yüksek şahsiyet olmanın getirdiği yükümlülüklerle bağlı olarak kendisini veya egemen haklarını başka bir egemenin yetkisine sunarak milletinin onurunu alçaltamaz. 67
Egemenlik ve eşitlik prensibi ya da bazı akademisyenlerce kullanıldığı gibi egemen eşitlik68
prensibi, uluslararası hukuk düzeninde belit niteliğindedir. Bu prensip kuvvet kullanılmasının yasaklanması ve içişlerine karışmama gibi birçok önemli kuralın temelini teşkil eder.69
JENNINGS/WATTS egemen eşitlik ve bağımsızlığın sonra barışçıl ve hukuka uygun biçimde seyrine devam ederken 30 Aralık 1810’da Fransa İmparatoru Napolyon’un emir ve buyruğu altında hareket eden kişilerce gemiye el koyulmuştur. Daha sonra Schooner Exchange gemisi savaş gemisine çevrilerek Fransız Donanması’na dahil edilmiştir. 24 Ağustos 1811’de Schooner Exchange Gemisi, Fransa’dan Hindistan’a giderken gemide arıza çıkması nedeniyle zorunlu olarak ABD’nin Filedelfiya Limanı’na demirlemiştir. Bunun üzerine geminin eski sahipleri Filedelfiya Bölge Mahkemesi’nde Schooner Exchange gemisi aleyhine dava açmışlardır. Davada, geminin tek sahibinin kendileri olduğu ve Napolyon’un askerleri tarafından gemiye hukuka aykırı biçimde ve zorla el koyulduğunu ileri sürerek geminin mülkiyetinin kendilerine geri verilmesi talebinde bulunmuşlardır. Fransa Hükümeti ise, geminin bir savaş gemisi olduğu ve bu nedenele de imparatorun bir kolu, uzantısı olduğu, dolayısıyla imparatorla aynı dokunulmazlık ve bağışıklıklara sahip olduğundan davanın reddedilmesi gerektiğini öne sürmüşlerdir. İbid, s. 117-119. Mahkeme, dava konusu geminin ABD’nin barışçıl ilişkiler içinde bulunulan bir ülkeye ait olduğu ve zorunlu nedenlerle limanlarına demirleyen savaş gemişlerinin barışçıl ve dostane bir biçimde hareket ettiği sürece Amerika’nın yargı yetkisi dışında kalacağına, böylece davanın reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir. İbid, s.147
66SINCLAIR, Sovereign Immunity, s. 122
67 The Schooner Exchange v. McFaddon, s.137. Ayrıca bkz. Charles E. HICKEY, The Dictator, Drugs and Diplomacy by Indictment: Head-of-State Immunity in United State v. Noriega, 4 Conn. JIL 729 (1988-1989), s731 dp.16 (Kısaca HICKEY, The Dictator, Drugs and Diplomacy)
68 Hüseyin PAZARCI, Uluslararası Hukuk, Turhan Kitabevi Yay. 12. Baskı 2013, s.150 (Kısaca PAZARCI, Uluslararası Hukuk); GÖZLER, Teori (2009), s. 80; SINCLAIR, Sovereign Immunity, s.123. Diğer yandan “eşitlik” kavramına bakıldığında bunun aslında gerçek bir eşitlikten ziyade şekli bir eşitlik olduğu bu nedenle par in parem non habet prensibinin ciddi biçimde sorgulandığı FINKE tarafından ileri sürülmektedir. FINKE bunu açıklarken Milletler Cemiyeti’nin bağışıklığın temeli açısından yalnızca bağımsızlığa yer vererek egemen eşitlikten bahsetmediğini söylemektedir. Ayrıca yazara göre par in parem non habet prensibinin ortaya çıkışının egemenliğin eşitlikle değil hükümdarın onuruyla bağdaştırıldığı dönemlere denk gelmiştir ve bunu izleyen dönemde de egemenliğin devletin onuruna dayandırılmıştır. Bu nedenle aslında eşitlik argümanı devletin onuruyla yakından ilgilidir. Bu da modern uluslararası hukukta yargı bağışıklığı açısından artık reddedilen bir temeli teşkil eder. Yazar bu yolla yargı bağışıklığının temelini teşkil eden eşitlik ilkesini de reddeder görünmektedir. FINKE, Sovereign Immunity, s. 866 dp. 58
69 Juliane KOKOTT, States, Sovereign Equality, in Rüdriger Wolfrum (ed.), The Max Planck Encyclopedia of Public International Law, Oxford University Press, 2008-, online edition, para. 1 (Kısaca KOKOTT, States, Sovereign Equality)
26
temelini teşkil eden yasal eşitliğin üç sonucu olduğunu ifade etmektedir. Bunlardan ilki devletler topluluğu üyelerinin rızalarıyla çözülmesi gereken bir sorun ortaya çıktığında, her devletin oy hakkı olduğu ve yalnızca bir kez oy kullanabilecekleridir. İkinci sonuç, (politik açıdan olmasa da) hukuki açıdan oy kullanan en küçük ve güçsüz devletin oyunun, en büyük ve güçlü devletin oyu ile eşit değerde olduğudur. Üçüncü sonuca göre ise, par in parem non habet imperium kuralı gereğince hiçbir devlet başka bir egemen devlet üzerinde yargı yetkisini kullanamayacaktır.70
Bu nedenle devletlerin yabancı bir devletin mahkemesinde dava açabilmelerine rağmen kendileri hakkında açılmış bir davada mahkemenin yetkisini kabul etmedikleri sürece veya yabancı devletin mahkemesinde dava açmaları nedeniyle o mahkemenin yargı yetkisine boyun eğdiklerini kabul etmemeleri halinde kural olarak yabancı bir devletin mahkemesinde yargılanamazlar. Bu hem müdahale yasağının hem de egemen eşitliğin bir gereğidir.71
Uluslararası hukukun, devletlerin egemen eşitliğine dayandırılmış yapısı, BM Antlaşması’nda da açığa vurulmuştur. BM’nin yapısının tüm üyelerinin egemen ve eşit olduğu ilkesine dayanarak kurulduğu, Antlaşma’da ifade edilmektedir.72
Güçlü - güçsüz, büyük – küçük, gelişmiş – gelişmekte olan tüm devletler prensipte eşittir73
ve uluslararası hukuk yatay bir düzlemde devletlerin egemen eşitliğine dayalı bir sistem üzerine oturtulmuştur.74
Bu nedenle egemen bir devletin mahkemelerinde başka bir egemen devletin yargılanması, eşitliğin doğasına aykırı düşecektir.