Yargılamadan bağışıklık konusunda yapılan tartışmalarda bir hukuk ihlali söz konusu olduğunda, ihlale yol açan devletin veya onun görevlisinin yargılanabilmesi için mahkeme devletinin39 yetkili olup olmadığı sorusu öncelik kazanmaktadır. Konuyla ilgili olarak yapılan tartışmaların temelde yetkinin var olduğu kabulünden yola çıkarak başlatıldığı düşünülse dahi yargılama yapacak makamın yetki konusunu öncelikle incelemesi ve yetki lehine bir tespitte bulunması üzerine yargılamaya başlaması gerekmektedir.40
Nitekim bağışıklık yargılama yetkisinin kullanılmasına bir engel teşkil edeceği için, mantığın bir gereği olarak yargılama yetkisinin var olmadığı bir yerde bağışıklıktan da söz edilemez. 41
Dolayısıyla yargılama yetkisi ve bağışıklık kurumu yakından ilgilidir.
Uluslararası hukukun en çok tartışılan konularından biri olan yetki, bağışıklık meselesiyle birbirine dolanmış biçimde değerlendirilir.42
Aslında bağışıklığın, yetkinin özel bir görünümü olduğu ve ikisi arasında temel bir farklılık olmadığı öne sürülebilir. Her ikisi de bir mahkemenin, önüne getirilen bir olayla ilgili karar verip veremeyeceği sorusuna cevap arar. Belli kategorideki davalıları korumaya yönelik olan bağışıklık kurumunda, davalının konumu düğüm noktasıdır. Ancak bu noktada söz söylenebilmesi için öncelikle yetkinin varlığı saptanmalıdır. Bu nedenle,
39
“Mahkeme devleti” kavramı davanın açıldığı mahkemenin bulunduğu devleti ifade etmektedir. İngilizce literatürde ve mahkeme kararlarında geçen “forum state” kavramına karşılık olarak mahkeme devleti ifadesini kullanmayı uygun gördük.
40 Örneğin ABD Savunma Bakanı Rumsfeld hakkında yapılan suç duyurusu üzerine Alman savcı yetkisizlik kararı verirken, eğer yetki olsaydı bağışıklığın (ağır insan hakları ihlalleri bağlamında) yargılamaya engel teşkil etmeyeceğini belirtmişti. Bkz. Desicion of the Prosecuter General at the Federal Supereme Court, 3 ARP 156/06-2, Karlsruhe, April 5, 2007,
http://ccrjustice.org/files/ProsecutorsDecision.pdf
41
BRÖHMER de yargı yetkisi ile bağışıklık arasındaki sıkı ilişkiye işaret ederek bağışıklığın tartışılabilmesi için öncelikle ilgili devletin yargı yetkisinin var olduğunu ortaya koyulması gerektiğinden bahsetmektedir. Bkz. BRÖHMER, State Immunity, s. 34 vd.
19
yukarıda da belirttiğimiz gibi yetki konusu çözülmeden bağışıklık meselesine girilemez.
Arrest Warrant kararında Uluslararası Adalet Divanı, bağışıklık konularını yargı yetkisine ilişkin bir saptama yapmaksızın yalnızca tarafların iddiaları üzerinden irdelese de, kararda mantıksal açıdan bağışıklığın ancak yargı yetkisi konusunda bir belirlilik olduğunda gündeme geleceği söylenmektedir.43
Nitekim Yargıç Guillaume karara ilişkin farklı görüşünde “Mahkemenin yargı yetkisi meselesi, yargı yetkisinden bağışıklıktan önce belirlenmesi gereken bir meseledir. Başka bir deyişle yargı yetkisinden bağışıklıktan ancak yargı yetkisi varsa bahsedilebilir.” demektedir.44
Gerçekten de yargı bağışıklığının uygulanıp uygulanmayacağı sorunundan önce tespit edilmesi gereken mesele, yargılamayı yapacak olan devletin yargı yetkisine sahip olup olmadığıdır.45
Zira bir devlet yargı yetkisine sahip değilse, var olmayan bir yetkiden bağışıklıktan da söz edilemeyecektir.46
Yabancı devlet görevlisinin bağışıklığı öncelikle yargılama yetkisiyle ilgili olmakla birlikte dolaylı biçimde düzenleme yetkisine dokunmaktadır; çünkü yabancı bir davalı işin içinde olduğunda mahkemenin yetkisi saptanarak hangi hukukun uygulanması gerektiği sorusu da ortaya çıkmaktadır. Bağışıklığın bu noktada, bir mahkemeye yabancı bir görevlinin davasına bak(a)maması konusunda kişinin statüsü (ratione personae) bağlamında negatif yükümlülük getiren bir engel oluşturduğu
43 Arrest Warrant [2002], para. 46
44 Bkz. Separate opinion of President Guillaume, para. 1 http://www.icj-
cij.org/docket/files/121/8128.pdf. Yargıç Rezek’e göre mahkeme ilk olarak yargı yetkisi konusunda
hüküm vermiş olsaydı, bağışıklık meselesine ilişkin bir karar verme ihtiyacı olmayacaktı. Separate Opinion of Judge Rezek, para. 10 http://www.icj-cij.org/docket/files/121/8138.pdf . Yargıçlar Higgins, Kooijmans ve Buergenthal ortak ayrı görüşlerinde “bağışıklık”ın “yargı yetkisinden bağışıklık” kavramının kısaltılmış şekli olduğunu belirtmişlerdir. Yargıçlar ayrıca, yargı yetkisinin yokluğunda prensip olarak diğer durumda var olan yargı yetkisinden bağışıklık meselesinin ortaya çıkmayacağını ve her ne kadar bağışıklık fikri daha önceden var olan yetkiye dayansa da aslında her birine uygulanacak farklı hukuk kuralarının var olduğunu ileri sürmüşlerdir. Joint Separate Opinion of Judges Higgins, Kooijmans and Buergenthal, para 3-4. http://www.icj- cij.org/docket/files/121/8136.pdf
45 Örneğin Türk Hukuku’nda yargı bağışıklığı meselesi değerlendirilirken yargı yetkisi konusunda bağışıklığın bir dava engeli olduğu kabul edilmektedir. Medeni yargılamalarda HUMK m.
46 Demokratik Kongo, Belçika’nın geniş evrensel yargılama yetkisine itiraz edebilecekken konuyu UAD’a taşımıştır. Bunun nedeni, Kongo’nun böyle bir yetki itirazına girmesi halinde yetkiyi tanımış kabul edeceğinden endişe etmesidir. Bu kaygının aksine, yerel bir mahkemenin yetkisine itiraz etmek, yetkiyi kabul etmek, bir yetkinin var olduğunu baştan kabul etmiş olmak anlamına gelmez.
20
söylenebilir.47
Başka bir deyişle, bağışıklık, mahkemenin önünde bir yargılama engeli şeklinde durarak yargılamada bir sonraki sürecin önünü keser. Sonuç olarak yargılama yetkisinin yokluğunda bağışıklıktan bahsedilemeyeceğine göre, yargılama yetkisinin varlığının bağışıklık için ön koşul olduğunu söylemek mümkündür. Yargı yetkisinin tespitinin ardından mahkemenin, bağışıklık kurallarının uygulanıp uygulanmayacağını tespit etmesi gerekir. Bu tespiti yaparken mahkeme, görevlinin gerçekleştirdiği eylemin niteliğine (ratione materiae bağlamında) bakarak karar verecektir. Böylece eğer eylem görevlinin özel sıfatla hareket ederek gerçekleştirdiği bir eylemse o zaman yargılama devam eder. Diğer yandan, görevlinin gayrışahsi sorumluluğunu gerektiren bir durumda yani devletin eyleminin söz konusu olduğu halde, mahkeme davayı esastan reddedecektir.