Devlete Atfedilen Eylemler Bağlamında Devletin Eyleminin Bağışıklığı

Devlet görevlilerinin işlevsel bağışıklığı çoğunlukla devletin kendi bağışıklığıyla açıklanmaktadır.490

Oysa işlevsel bağışıklık, devlet görevlisinin devlete isnat edilebilecek her türlü eylemi için uygulanan devletin yargı bağışıklığından ayrı düşünülmelidir.491

Pinochet davası bu meseleye örnek olabilir. Pinochet davasında Lordlar Kamarası’nın önüne getirilen bağışıklık meselesi Pinochet’nin suçlandığı işkence eylemlerinin görevini yerine getirirken mi gerçekleştirildiğinden ibaret olarak görülmüştür. Lord Browne-Wilkinson bu sorunu şu şekilde özetlemiştir: “mesele uluslararası hukukun uluslararası suç olan işkence ile ilgili olarak devletin yargı bağışıklığını sağlayıp sağlamadığıdır.”492

Lord Hope da bir devletin egemenlik işlemlerinin, başka bir devletin mahkemesinin yargılamak isteyeceği türden

488

Bir kimsenin hareketinin devletin sorumluluğu çerçevesinde devlete atfedilebilmesi “bir devlet adına hareket eden herhangi bir kişinin uluslararası hukuka göre bireysel sorumluluğu meselesine halel getirmez.” Bkz. m.58, Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, with commentaries 2001 Yearbook of the International Law Commission, 2001, vol. II, Part Two http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/commentaries/9_6_2001.pdf. Ayrıca bkz. KEITNER, Baseline Problem, s.607; Prosecutor- Blaškić (1997), para. 41 Mahkeme, uluslararası suç

işleyen kimselerin, resmi yetkiyle hareket etseler dahi, ne yerel mahkemelerde ne de uluslararası mahkemelerde bağışıklıktan yararlanamayacaklarını vurgulamıştır.

489

KEITNER, Baseline Problem, s.607

490 _{Bkz. Mutual Assistance in Criminal Matters [2008],, para. 188.} 491 _{Van ALEBEEK, National Courts, s.27}

116

meseleler olmadığını söylemektedir.493 Lord Millet meseleyi devletin ratione materiae yargı bağışıklığı çerçevesinde değerlendirerek bu bağışıklığın bir devletin resmi ve hükümet işlemlerinin diğer bir devletin mahkemesinde sorgulanamamasını düzenlediğini; bu yolla devlet adına hareket eden bireylere de bağışıklık sağladığını bildirmiştir.494

Benzer biçimde Holland v. Lampen Wolfe kararında Lord Millet, devletin yargı bağışıklığının uygulanması durumunda bunun devlet adına resmi işlemler yapan tüm görevliler için geçerli olması gerektiğini savunmuştur.495

2006 yılında verilen Jones v. Saudi Arabia496

kararında da iki bağışıklık kuralı detaylı olarak anlatılmıştır. Buna göre yabancı devlet, kendisi yargılandığında olduğu gibi görevlisi yargılandığında da onun için bağışıklık iddiasında bulunabilir.497

Başka bir deyişle, devlet, görevlisi hakkında açılan davada kendi bağışıklığının bir parçası olarak görevlisine bağışıklık tanınmasını isteyebilir. Yabancı devletin bağışıklık hakkı temsilcilerinin yargılanması yoluyla engellenemez.498

Lordlar daha sonra bu kuralın kapsamını devletin sorumluluğu hukukuyla ilişkilendirerek açıklamışlardır. Lord Bringham’a göre yerleşmiş bir istisna olmadıkça bir devlet uluslararası hukuk uyarınca sorumluluğunun bulunduğu tüm işlemler için bağışıklık ileri sürebilir.499

Lord Hoffmann da bir devletin, görevlisinin eylemlerinden dolayı uluslararası hukukta sorumluğunun doğduğu durumların, yabancı bir yerel mahkemede bir devlet görevlisinin yargılamadan bağışık olacağı durumlara ayna tuttuğunu ifade etmiştir.500

Buna göre bir devlet görevlisi “görünürdeki resmi sıfat veya yetkiyle”501 hareket ettiğinde, aslında yetkisini aşsa veya verilen talimatlara aykırı davransa dahi502

, onun

493 _{Pinochet (3), 1 AC 147 (1999),s. 241-242 Lord Hope I Congreso del Partido kararına da atıfta} bulunmuştur. Congreso del Partido Owners of Cargo Lately Laden on Board the Playa Larga v Owners of the I Congreso del Partido, s. 262c.

494 _{Pinochet (3), s.269 (Lord Millet)} 495 _{Holland v. Lampen Wolfe, s.1583} 496

Jones v. Ministry of Interior Al-Mamlaka Al-Arabiya AS Saudiya (the Kingdom of Saudi Ara bia), 14 Haziran 2006, [2006] UKHL 26.(Jones v. Saudi Arabia)

497 _{Adamov v Federal Office of Justice, davasında Rusya da Adamov’un ratione materiae bağışıklığa} sahip olduğu konusunda ısrar etmiştir. Adamov v Federal Office of Justice, para. 3.4.2.

498

Jones v. Saudi Arabia, para. 10 (Lord Bingham), para. 66 vd. (Lord Hoffmann). 499 _{İbid, para.12}

500 _{İbid, para 66 ve 74}

501 _{Draft articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, Bkz. m. 4 hakkındaki} açıklamalar, s. 42, para. 13. “Böyle bir kişi görünürdeki resmi sıfat veya varsayılan yetkiyle hareket ettiğinde, sözkonusu hareketler devlete isnat edilebilecektir.”

502 _{Bkz. özellikle m.4 ve m.7, ILC’s Articles on the Responsibility of States for Internationally} Wrongful Acts 2001, UN Doc. A/CN.4/L.602,

117

yetkisi kapsamında hareket edip etmediğinin cevabı, bir eylemin resmi nitelikte olup olmadığı veya bağışıklık kapsamında olup olmadığına göre değişmeyecektir.503

Devlet görevlisi devletin eylemleri olarak kabul edilen eylemler bağlamında, yetkisini aşarak hareket etmiş olmasına bakılmaksızın bağışıklığa sahip olacaktır. Devletin eylemlerinin bağışıklığı mantığıyla temellendirilen işlevsel bağışıklığın gerekçesini başka kararlarda da bulmak mümkündür. Örneğin Lozano v. Italy kararında504

İtalyan Yüksek Mahkemesi bir devletin organı sıfatıyla bireyler tarafından kamusal işlevlerin yerine getirilmesi sırasında gerçekleştirilen jure imperii nitelikli işlemlerin ve eylemlerin, devlete isnat edilmesinden dolayı, yabancı bir devletin hukuki ve cezai yargılama yetkisinin dışında değerlendirildiğini ve bunun da uluslararası yapılageliş hukukundan kaynaklanan bir prensip olduğunu ortaya koymuştur.505

Yakın zamanda ABD Yüksek Mahkemesi’nin verdiği Yousuf v. Samantar506 kararında ise devlet görevlilerinin bağışıklığını devletin kendi bağışıklığıyla özdeşleştiren bir yaklaşım dikkat çekmiştir. Mahkeme, ABD ilk derece mahkemeleri arasında uzun süren belirsizliğe de bir nokta koyarak 1976 tarihli

http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/LTD/G01/638/25/PDF/G0163825.pdf?OpenElement 503

Jones v. Saudi Arabia, para. 68

504 _{Lozano v Italy, Appeal Judgment, Case No 31171/2008; ILDC 1085 (IT 2008). Karara konu olan} olay 4 Mart 2005 yılında Irak’ta gerçekleşmiştir. İtalyan Askeri İstihbarat ve Güvenlik Servisi olan SISMI’nin görevlisi Nicola Calipari, Irak’ta direnişçiler tarafından Şubat 2005’te kaçırılan kaçırılan İtalyan gazeteci Giuliana Sgrena’nın serbest bırakılmasının ardından, kendisine Bağdat Havaalanı’na giderken eşlik etmiş ve bu sırada Amerikan askeri Mario Lozano tarafından ABD askeri kontrol noktasından geçerken vurularak öldürülmüştür. Lozano, hızla bir aracın kontrol noktasına yaklaştığını gördüğünde görevinin gerektirdiği şekilde hareket ettiğini ileri sürerek kendisini savunmuştur. ABD yetkilileri de bu sava katılarak Lozano’yu yargılamama kararı almıştır. Bunun üzerine Lozanı İtalyan makamları tarafından in absentia (yoklukta) yargılanmaya başlamıştır. 3 Ocak 2008 yılında Roma Mahkemesi uluslararası yapılageliş hukukuna göre yabancı bir devletin ülkesinde konuşlanmış askeri güçler tarafından işlenen suçlarda gönderen devletin münhasıran yargılama yetkisi bulunduğunu söyleyerek davayı reddetmiştir. Bunun üzerine savcılar bir üst mahkeme olan İtalyan Yüksek Mahkemesi’ne başvurmuşlardır. Mahkeme pasif kişisellik (mağdura göre kişisellik) prensibi çerçevesinde uluslararası hukukun yabancı devletin bir görevlisinin gerçekleştirdiği eylemler nedeniyle devletin yargılama yetkisini engelleyecek bir kuralı olmadığını belirmiştir. Bununla birlikte Mahkeme uluslararası yapılageliş hukukunun insanlığa karşı suçlar ve savaş suçları için yargı bağışıklığının olmadığını kabul ettiğini doğrularken, Lozano’nun eyleminin bu suçlar kapsamında değerlendirilemeyeceğini belirterek görevlinin bağışıklığı nedeniyle davanın reddine karar vermiştir.

http://www.asser.nl/default.aspx?site_id=36&level1=15248&level2=&level3=&textid=39923 . 505_{Mahkeme bu prensibi şu sözlerle açıklamaktadır: “[İ]lgili bireysel eylem bir kamusal işlevin yerine} getirilmesini teşkil etmektedir ve devlete isnat edilebilir ve bu nedenle, diğer devletin yerel mahkemeleri tarafından haksız müdahale olmadan, devletler arasında karşılıklı egemenliğe göre(“par in parem non habet imperium/ jurisdictionem”) uluslararası toplumun ve uluslararası ilişkilerin yapısını korumak için, ancak zarar gören devlet ile sorumlu devlet arasındaki ilişkide ileri sürülebilecek olan, devletin uluslararası haksız eylemleri açısından olası [bir] sorumluluğu doğurabilir.” Lozano v Italy, para. 5.

118

Yabancı Devletin Bağışıklığı Yasası’nın (YDBY)507

yalnızca yabancı devletlerin yargılandığı davalarda uygulanacağı; yabancı devlet görevlileri açısından ise ortak hukuk kurallarının uygulanması gerektiği bildirilmiştir.508

Devlet görevlilerini yargılamadan bağışık yapan resmi eylem kavramıyla belli suçların tanım olarak bir parçası olan ve devletin sorumluluğunu gerektiren resmi sıfat kavramının ayrımı Samantar kararı öncesindeki ABD içtihatlarının bir özelliğiydi. 2010 öncesinde pek çok alt derece mahkeme YDBY resmi sıfatla hareket eden devlet görevlilerine uygulanacağına karar vermiştir. Chuidian v. Philippine National Bank davasında bu, resmi sıfatla hareket eden bir görevliye karşı açılan davanın pratik açıdan görevlinin devletine karşı açılmış bir davayla eşdeğer olduğu şeklinde yorumlanarak uygulanmıştır.509

Hilao v. Marcos510 davasında Filipinler eski devlet başkanı Marcos YDBY’yi, inter alia, işkence suçlamalarına ilişkin tazminat davasında savunma olarak ileri sürmüş; ne var ki Mahkeme bu savı “eğer görevlinin gücü yasayla sınırlandırılmışsa, bu sınırlar dışında kalan hareketleri egemenlik tasarrufu değil bireysel işlem olarak değerlendirilir” gerekçesiyle reddetmiştir.511

Ancak hemen belirtmek gerekir ki Hilao v. Marcos davasında Filipinler de açıkça yargılamayı kabul ederek Marcos adına yargı bağışıklığı talebinde bulunmayı reddetmişti.512

Ayrıca Marcos’un gerçekleştirmekle itham edildiği insan hakları ihlalleri herhangi bir resmi talimat kapsamında yapılmamış ve bu nedenle YDBY anlamında yabancı bir devletin kurumu veya temsilcisinin eylemleri olarak değerlendirilmemiştir.513

Diğer yandan şunu da vurgulamak gereklidir: alt derece mahkemelerinin yaklaşımları her zaman çok ilkeli olmayabilir ve karşılaştığımız pek çok davada verilen kararlar uluslararası hukuka dayanılarak verilmemiştir. 1995’te Xuncax and Others v.

507 _{Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Pub. L. No. 94-583, 90 Stat. 2891, 15 ILM (1976)} 1383.

508 _{Samantar v. Yousuf [2010], s.2284}

509 _{Chuidian v. Philippine National Bank, s. 1101-1102.}

510 _{Hilao v Marcos (In re Estate of Ferdinand Marcos Human Rights Litigation), 25 F 3d 1467 (US, Ct} of Apps (9th Cir), 1994).

511 _{Hilao v. Marcos, 1470-1471} 512 _{Hilao v. Marcos., 1472} 513 _İbid.

119

Gramajo ve Ortiz v. Gramajo kararlarında yabancı devlete ilişkin nitelendirmede YDBY’nin belirleyici rolü açıkça ifade bulmuştur.514

Daha güncel davalarda ise yabancı devletlerin uluslararası suçlar işledikleri iddia edilen görevlilerini YDBY’nin koruması altına gizlemelerine izin verilmiştir. Doe v.Qi515

, Belhas v. Ya’alon516, Matar v. Dichter517 ve Yousuf v. Samantar518 davalarının tamamı (eski) devlet görevlileriyle ilgilidir ve bu görevlilerin, inter alia, savaş suçları, insanlığa karşı suçlar, hedef gözeterek yok etme ve işkence suçları işledikleri iddia edilmektedir. Bu davalarda da yabancı devletler, görevlileri adına davaya müdahil olmuştur.519

Yalnızca Doe v.Qi davasına bakan mahkemenin, ilgili devletin talep ettiği bağışıklığı kabul etme eğiliminde olmadığı gözlenmiştir. Mahkeme “devlet, işlendiği iddia edilen insan hakları ihlallerine gizlice yetki vermiş ancak açıktan bu yetkiyi inkar etmiş gözüktüğü ve bu tür ihlallerin aslında Çin Hukuku’nda yasaklandığını ileri sürdüğü zaman, davalının YDBY’nin amacına göre geçerli addedilen yetkiyle hareket ettiğini ileri süremez.”520

tespitinde bulunmuştur. Buna karşılık Belhas v. Ya’alon ve Matar v. Dichter davalarında ilk derece mahkemeleri davalının resmi bir sıfatla yargılandığı ve bunun da davalının YDBY’ye göre bağışık olduğu anlamına geldiğine hükmetmişlerdir. 521

Samantar davasında davacılar, Somali’nin eskiden devlet birinci başkan vekili, savunma bakanı ve başbakanı görevlerinde bulunan davalının, inter alia, Isaaq Kabilesi üyelerine karşı gerçekleştirilen işkenceler, yargısız infazlar, insanlığa karşı suçlar ve savaş suçlarından sorumlu olduğunu öne sürmüşlerdir.522

Somali, eski

514 _{Xuncax and Others v. Gramajo ve Ortiz v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995), 104 ILR} 165.

515 _{Doe v. Liu Qi, 349 F. Supp. 2d 1258 (ND Cal. 2004).}

516 _{Belhas v Ya'alon, Appeal Judgment, 515 F 3d 1279 (DC Cir 2008); ILDC 674 (US 2006)} 517 _{Matar v. Dichter, 563 F.3d 9 (2nd Cir. 2009).}

518

Samantar v. Yousuf, 552 F.3d 371 (4th Cir. 2009). Ancak bu kararı Yüksek Mahkeme bozmuştur. Bkz. Samantar v. Yousuf [2010]. Aşağıda bu karara da ayrıca değineceğiz.

519 _{Hakkında İşkence Mağdurlarını Koruma Yasası (İMKY) çerçevesinde dava açılmış bir kişinin} YDBY’dan yararlanıp davada bağışık sayılabilmesi için yabancı devletle arasındaki resmi ilişkiyi ispatlaması gerekmektedir. Bkz. Van ALEBEEK, National Courts, s.26

520 _{Doe v. Liu Qi, s. 1287.}

521 _{Belhas v Ya'alon, para. 5; Matar v. Dichter, s.11}

522 _{Mohamed Ali Samantar, General Mohamed Barre’nin yönetiminde 1969’dan 1991’e kadar} Somali’de süregelen askeri rejimde’de üst düzey bir devlet görevlisidir. Bu süre zarfında Samantar, Ocak 1980’den Aralık 1986’ya kadar Savunma Bakanı ve Ocak 1987’den Eylül 1990’a kadar da Başbakan olarak görev yapmıştır. Ocak 1991’de Barre rejiminin devrilmesinin ardından Samantar ABD’ye kaçmış ve Virjinya’da kalıcı yasal mukim olarak halen hayatına devam etmektedir. Somali

120

görevlisi adına devletin yargı bağışıklığının uygulanmasını talep etmiştir. Bununla ilgili olarak Somali Hükümeti, ABD Dışişleri Bakanlığı’na bir bildirimde bulunarak “Bay Samantar’a atfedilen eylemler onun resmi sıfatları kapsamında gerçekleştirilmiştir.”523

demiştir. Bu bildirim, Mahkeme’yi davanın reddinin uygun olduğuna ikna etmeye yeterli olmuştur.524

Bu kararın ardından Yousuf v. Samantar davası bu kez de 2010 yılında Yüksek Mahkeme’nin önüne gelmiştir ve Mahkeme 1976 YDBY’nin bireyleri korumadığına hükmetmiştir.525

Yüksek Mahkeme’nin bu kararı, akademik çevrelerde de büyük yankıya sebep olmuştur. Karar bir yandan, ABD ilk derece mahkemelerinin önündeki davalarda bu Yasa’nın devlet görevlilerine de uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin belirsizliğin giderilmesi açısından çok önemli görülürken diğer yandan çeşitli açılardan eleştirilmiştir.526

Elbette kararın ABD mahkemelerinde işlevsel bağışıklığın kapsamı açısından etkileri zaman geçtikçe belli olacaktır.527

Karar, tüm (eski) devlet görevlilerinin bağışıklığına ilişkin Yürütme Organı’nın önerisinin verilecek mahkeme kararları üzerindeki kontrol gücünü pekiştirmiş528

ve Yürütme’nin yaptığı önerinin davanın alt derece uyrukluğundaki davacılar varlıklı ve eğitimli Isaaq Kabilesi’ne mensupturlar. Davacılar, kendilerinin veya aile bireylerinin, Samantar’ın görevi sırasında emrindeki ve kontrolündeki devlet görevlileri tarafından pek çok ağır insan hakları ihlallerine maruz bırakıldıklarını ileri sürmüşlerdir.

523 _{Samantar v. Yousuf [2009].} 524 _İbid.

525 _{Samantar v. Yousuf [2010].} 526

Örneğin bkz. Curtis A. BRADLEY/Jack L. GOLDSMITH, Foreign Sovereign Immunity, Individual Officials, and Human Rights Litigation, 13 Green Bag 2D 9 (2009); David P. STEWART, Samantar And The Future Of Foreign Official Immunity, 15 Lewis & Clark LR 633 (2011); Sévrine

KNUCHEL, Samantar v. Yousuf: Narrowing The Prospects For Human Rights Litigation Against

Foreign Officials?, 11 HRLR 152 (2001); Peter B. RUTLEDGE, Samantar and Executive Power, 44 Vand. JTL Transnat'l L. 885 (2011); Chimène I. KEITNER, Officially Immune? A Response to Bradley and Goldsmith, 36 YJILO 1 (2010) ; KEITNER, The Common Law; KEITNER, Baseline Problem; Chiméne I. KEITNER, Foreign Official Immunity After Samantar, 44 Vand. JTL Transnat'l L. 885 (2011); Beth STEPHENS, The Modern Common Law of Foreign Official Immunity, 79 Fordham LR 2669 (2011); Christopher D. TOTTEN, Head-Of-State And Foreign Official Immunity In The United States After Samantar: A Suggested Approach, 34 Fordham ILJ 332 (2010-2011).

527

Aynı görüşte bkz. KNUCHEL, Samantar v. Yousuf, s. 167; Ingrid WUERTH, Foreign Official Immunity Determinations in U.S. Courts: the Case against the State Department, 51 VJIL (2011), s. 975; STEPHENS, The Modern Common Law, s.2717. Van ALEBEEK, National Courts, s.26;

TOTTEN, Head-Of-State, s.351

528

Yürütme Oganını’nın Bağışıklık Önerisi’nin kontrol gücünün açıkça zikredildiği bir örnek için bkz. Spacil v. Crowe, s.620. ("yürütmenin yabancı egemenin bağışıklık talebini tanıması ve (buna) izin vermesi yargıyı bağlar ve yürütmenin işleminin daha fazla incelenmesi gereksizdir.)

TOTTEN’a göre, açık bir bağışıklık önerisinin yokluğunda eski devlet başkanları görevleri sırasında gerçekleştirdikleri eylemlerde ABD mahkemeleri önünde bağışıklıktan yararlanamazlar. TOTTEN, Head-Of-State, s.377. Diğer yandan, “Eğer Yürütme Organı reddederse, mahkeme bağışıklık meselesinde kendisi karar verebilir.” Samantar v. Yousuf [2010], s. 2284-2285. Aynı şekilde bkz. Spacil v. Crowe, s.617; In re Doe, 860 F.2d 40 (2d Cir. 1988), s.45. Yürütme Organı’nın konudaki

121

mahkemesine geri gönderilmesinin ardından Yürütme’nin önerisini doğrulayan gerekçeyle, bu tür önerilerin uluslararası suçlar söz konusu olduğunda bile sunulabileceğini de kanıtlamıştır.529

2010 yılındaki Yousuf v. Samantar kararında ABD Yüksek Mahkemesi genel olarak devlet görevlilerinin bağışıklığıyla devletin kendi bağışıklığını birbirinden ayrı olarak nitelendirmiş olmakla birlikte, karardaki bazı değerlendirmeler aslında devletin eyleminin bağışıklığına işaret eder gibi gözükmektedir.530 Samantar kararıyla Yüksek Mahkeme, ilk derece mahkemeleri arasında süregelen ihtilafı en sonunda 1976 YDBY’nin531

devlet görevlilerine değil yalnızca devlete uygulanacağını oybirliği ile karara bağlayarak açıklığa kavuşturmuştur. Bu arada hemen belirtelim ki, kararın gerekçesinde uluslararası hukuka gönderme yapılmamaması dikkat çekicidir.532

Üstelik Mahkeme, devletin bağışıklığı kuralının yabancı devletin bir hakkı olmaktan çok ABD’nin hürmet ve nezaketinin bir parçası olduğu anlayışını533

baştan benimseyerek davayı bunun üzerinden devam ettirmiştir. Dolayısıyla, bu kararın işlevsel bağışıklığın aslında devletin eyleminin bağışıklığı olduğuna ilişkin tezi destekler nitelikte olmasının zor olduğunu da ifade etmek gerekmektedir. Bu gerçeği gözönünde tutarken Mahkeme’nin bir yandan da belli bir “devletin yargı bağışıklığı” kuralı ortaya koyduğunu eklemeliyiz. Mahkeme’ye göre “davalı yalnızca bir devlet görevlisini zikretmiş olsa da, devletin kendisinin, siyasi kurumlarının veya kuruluş veya temsilcilerinin (davada) zorunlu bir taraf olma kararının nihai olduğuna ilişkin bkz. Ye v.. Zemin, 383 F.3d 620 (7th Cir.2004), 626; Tawfik v. al- Sabah, No. 11 Civ. 6455(ALC)(JCF), 2012 WL 3542209(S .DN.Y. Aug. 16, 2012), s. 2–3 (karar henüz yayınlanmadığından künyede verdiğimiz WL, Westlaw veritabanını belirtmektedir. Çalışmamızda kullandığımız kararların pek çoğunda gibi bunu da oradan edindiğimizi ve ilgililerinin bu kaynağa başvurabileceğini hatırlatmalıyız.); Leutwyler v. Office of Her Majesty Queen Rania al- Abdullah, 184 F.Supp.2d 277(S.D.N.Y.2001), s. 280; Lafontant, 844 F.Supp. s. 139.

529 _{Statement of Interest of the United States of America, 14 Şubat 2011, para. 12-13,}

www.cja.org/downloads/Samantar_Stmt_of_Interest.pdf. KNUCHEL, işlevsel bağışıklık alanında

insan haklarına ilişkin bir istisnanın gelişmesine ilişkin girişimler olduğunu ve bu embriyo seviyesindeki trendin uzun vadede bir uluslararası yapılageliş kuralına dönüşebileceğini belirtirken ABD Dışişleri Bakanlığı’nın bu sorumluluğa destek verip vermeyeceğinin tamamen kendisine kalmış gözüktüğünü ifade etmektedir. KNUCHEL, Samantar v. Yousuf, s.167

530

Samantar v. Yousuf [2010].

531 _{Foreign Sovereign Immunities Act of 1976, Pub. L. No. 94-583, 90 Stat. 2891, 15 ILM (1976)} 1383.

532 _{Her ne kadar Mahkeme YDBY’nin, yapıldığı sırada uluslararası hukukun iç hukukta kodifiye} edilmesi amacını taşıdığını belirtse de kararını uluslararası hukuk kurallarına dayandırmadığı gözlenmektedir. Bkz. Samantar v. Yousuf, 130 S.Ct. 2278 (2010), s.2289.

533 _{Verlinden BV v. Central Bank of Nigeria, 461 US 480, 486 (1983). Bu konuda özellikle bkz.}

122

durumu sözkonusu olabilir, çünkü o tarafın ‘eylemin konusuyla ilgili menfaati’ vardır ve ‘kişinin yokuluğunda eylemin yapısı, …. pratik anlamda kişinin çıkarlarını koruma yeteneğini eksiltebilir veya engelleyebilir.’ Eğer durum buysa ve o varlık YDYB’ye göre davadan bağışıksa, alt mahkeme görevlinin ortak hukuka göre bağışık olup olmamasından bağımsız olarak davayı reddetmeliydi.”534

Mahkeme buna ek olarak, ortak hukuktaki kurala ve yürütmenin bu konudaki yetkisine atıfta bulunarak, YDBY’nin kapsamının dışında “bazı durumlarda yabancı devletin bağışıklığı resmi sıfatla yaptığı eylemleri için bireye uzanır” demek suretiyle devletin bağışıklığının devlet görevlileri açısından da geçerli olabileceğini kabul etmiştir.535

Burada son olarak Yüksek Mahkeme’nin yargı bağışıklığının uygulanamayacağına ilişkin tespitinin ardından Federal Mahkeme önüne tekrar giden davadaki kararda yukarıda belirtildiği gibi, doğrudan uluslararası hukuka dayanarak bir karar verilmediğini söylemek gerekir. Yine de Mahkeme, kararında bu kez uluslararası hukuka gönderme yaparak, uluslararası hukuk ile iç hukuklarda resmi eylem gerekçesinin jus cogens ihlali nitelindeki eylemler bakımından kabul edilemez olduğuna işaret etmiştir:

“Amerikan mahkemeleri genellikle jus cogens ihlallerin hukuka uygun resmi eylemler olamayacağını ve bu nedenle yabancı devlet görevlisinin bağışıklığına dayanak olamayacağını ancak halen devlet başkanlarının statüye dayanan bağışıklığının kesin niteliğini tanımış ve jus cogens aleyhindeki şikayetlerde dahi uygulanacağına yönelik yukarıda anılan (jus cogens kuralların ihlalinde bağışıklığın kabul edilemeyeceğine ilişkin) eğilimi takip etmiştir. Uluslararası ve ulusal hukuka göre diğer ülkelerin görevlileri, eylemler davalının resmi sıfatıyla gerçekleştirilmiş olsa da, jus cogens ihlalleri için yabancı devlet görevlisi bağışıklığından yararlanamazlar.” 536 534 _{Samantar v. Yousuf [2010].} 535 _{İbid, 2290- 2291} 536

Samantar v. Yousuf, 699 F.3d 763 (2012), s.776-777. Mahkeme bu tespitini yaparken bazı ABD mahkeme kararlarına da atıf yapmıştır. Benzer kararlar için bkz. Sarei v. Rio Tinto, PLC, 487 F.3d 1193, 1209 (9th Cir.2007) (jus cogens kurallarının ihlalinin resmi egemenlik işlemi teşkil etmez); Siderman de Blake, 965 F.2d 699, s.718 (uluslararası hukuk jus cogens ihlali olan bir eylemi resmi eylem olarak tanımaz.); Enahoro v. Abubakar, 408 F.3d 877, s. 893 (7th Cir.2005) (Cudahy, J., ayrı görüşünde şöyle demektedir: “Görevliler (tanımlarında hukuken yetki verilmiş eylemler olarak kabul edilmeyen) insan hakları jus cogens kurallarını ihlal eden eylemler için bağışıklık alamazlar.), with

Belgede Devlet görevlilerinin ağır insan hakları ihlallerinde yabancı ceza yargılamasından bağışıklığı (sayfa 128-140)