Yabancı Devletin Ülkesinde Gerçekleştirilen Eylemler ve İşlemler

Görünürdeki yetkinin gerçek yetki olarak kabul edilebilmesi için devlet görevlisinin ancak, uluslararası hukuka göre devletin yetkisi kapsamında hareket etmesi gerekmektedir. Bununla, devletin uluslararası hukuka uygun olarak hareket etmesinden ziyade egemen bir devlet sıfatıyla davranmasını anlıyoruz. Burada iki ayrı durum söz konusudur. Devletler ya münhasır ülkesel yetkilerini uyguladıklarında veya uluslararası hukuka uygun olarak davrandıklarında egemen bir devlet sıfatıyla hareket etmiş olurlar.609

Dolayısıyla, uluslararası hukuk öğeleri devreye girmedikçe, bir devlet görevlisinin yetkisinin kapsamını yalnızca devletinin belirleyebileceği kuralı, o devletin ülkesel sınırlarında geçerlidir. Egemenlik faaliyetlerinin başka bir devletin ülkesinde gerçekleştirilmesi ise yabancı devletin iradesine göre değişmektedir. Başka bir deyişle, bir devletin başka bir devletin ülkesinde egemenlik işlemlerini gerçekleştirmesi ancak o devletin bunu kabul etmesine bağlıdır.610

Bununla birlikte, bir devlet görevlisinin yabancı bir devlette gerçekleştirebileceği faaliyetler açısından sahip olduğu yetkinin sınırları gönderen devlet ve kabul eden devlet arasında yapılacak bir anlaşma ile de belirlenebilmektedir. Eğer yabancı devlet görevlisi egemenlik işlevlerinde kabul edilen sınırlar dahilinde hareket etmişse varsayılan yetki gerçek yetki halini alır; böylece yabancı devletin uluslararası hukukta kendisine tanınmış sınırlar dahilinde hareket etmiş olduğu kabul edilecektir.611

Şimdi bu durumu biraz somutlaştıralım. Bir devletin başka bir devletin ülkesinde egemenlik işlemleri gerçekleştirme durumuna örnek olarak konsüler işlevler

609

Van ALEBEEK, Immunity of States, s.116

610 _{Örneğin diplomatik veya konsüler ilişkiler bağlamından bir devlet yabancıbir devletin ülkesi} üzerinde bazı egemenlik işlemleri tesis edebilmektedir.

142

gösterilebilir. Konsolosluk görevlileri, diplomatik görevlilere nazaran resmi işlevlerin yerine getirilmesiyle sınırlı bir yargı bağışıklığı rejimine tabi olduğundan, bu rejimi ratione materiae bağışıklık bağlamında yukarıdaki kuralları somutlaştırmak açısından değerlendirebiliriz. 1963 Konsolosluk İlişkileir Hakkında Viyana Sözleşmesi’nin 43/1 hükmü genel olarak ratione personae bağışıklıktan çok ratione materiae bağışıklığı kapsamaktadır.612 Dolayısıyla konsoloslar, mahkeme devletinde gönderen devletin egemenlik işlevlerini yerine getirirken yalnızca görevleri ile ilgili durumlarda bağışıklığa sahip olacaklardır. Yapılan eylemin resmi eylem statüsünde olup olmadığı yalnızca gönderen devlet tarafından değerlendirilmemekte, aynı zamanda kabul eden devletin iradesine de bağlı bulunmaktadır.613

Örneğin Fransa’da ABD’nin Paris Konsolosluğu’nda Pasaport bölümü müdürü Bigelow’un, Prenses Zizianoff’un Rusya’nın casusu olduğu gerekçesiyle vize başvurusunu reddettiklerini basına duyurması sonrasında hakkında açılan davada614

Mahkeme, ABD ile Fransa arasında yapılmış olan konsolosluk sözleşmesinin hükümlerinin Bigelow’a tanıdığı bağışıklığın resmi eylemleri kapsadığını belirterek, basına yaptığı açıklamanın resmi işlevleri çerçevesinde değerlendirilemeyeceğine hükmetmiştir.615

Benzer şekilde Arcaya v. Paez616 davasında Mahkeme, eylemin niteliğine ilişkin tespitler yapmak suretiyle bağışıklığın tanınıp tanınmayacağına karar vermiştir. Davaya konu olan olayda ABD’de sürgünde bulunan Venezuela uyruklu bir kişinin, Venezuela’nın New York Başkonsolosu’nun Venezuela gazetelerinde kendisi aleyhine ahlaki, sosyal, politik ve profesyonel duruşunu olumsuz etkileyecek makaleler yayınladığını ve bunları aynı zamanda başka kanallarla da dağıttığı iddiasıyla hakkında dava açmıştır. Mahkeme bu eylemlerin Başkonsolosun eylemlerinin görevleri kapsamında değerlendirilmesinde, bir konsolosun görevi çerçevesinde hareket ederken yapmış olduğu eylemin, görevinin kapsamına girip girmediğine bakılması gerektiğini

612 _{BROWNLIE, Principles (2003), 355; JENNINGS/WATTS (eds) 1992, s. 1144; Harvard Law} School, Research in International Law (Reporter Q Wright) Legal Position and Functions of Consuls (1932 supplement) 26 AJIL 189, 339; J Zourek (Special Rapporteur ILC) First Report on Consular Intercourse and Immunities, YBILC 1957 V.2,s. 71 ve 99, ve Second Report on Consular Intercourse and Immunities, YBILC 1960 V.2, s.10

613

Van ALEBEEK, Immunity of States, s.117

614 _{Princess Zizianoff v Kahn and Bigelow, 23 AJIL 172 (1929)} 615 _{Princess Zizianoff v Kahn and Bigelow, s.179}

143

belirterek617, bağışıklığın uygulanmasını gerektirecek bir duruma rastlanmadığına karar vermiştir.618

Yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, bir devlet görevlisi, egemenlik işlevleri çerçevesinde hareket ettiği varsayımıyla yetki karinesi söz konusudur. Bu da görevliye rahat hareket etme alanı yaratmaktadır. Böylelikle bir devlet, başka bir devlette kendi siyasi tercihlerine uygun olarak hareket edebilmektedir.619 Örneğin bir konsolos, işlevleri çerçevesinde hareket etmesi durumunda kabul eden devletin yerel hukukunu ihlal etmesine rağmen bağışıklığa sahip olabilmektedir. State of Indiana v. Ström davasında ABD’deki İsveç Konsolosluğu’nda çalışan Ström hakkında, adam öldürmekten suçlanan İsveç uyrukluğunda bir kişiye pasaport sağlayıp ülkesine dönmesine yardım etmesinden dolayı açılan davada Mahkeme, konsolosların kabul eden devletin iç hukukunu ihlal etseler bile bağışık sayılacaklarına şüphe olmadığını zikrederken bu bağışıklığın da ancak konsüler işlevlerin yerine getirilmesinde gerçekleştirilen eylemler bakımından geçerli olacağını söyleyerek davada konsolosun bağışık sayılması gerektiğini kabul etmiştir.620

Yabancı bir devletin ülkesinde gerçekleşen olaylar açısından görevlinin resmi yetkiyle hareket ettiği durumlarda gayrışahsi sorumluluğun geçerli olacağına ilişn savunma Mcleod davasında621 sıklıkla dile getirilmiştir. Olayda 1837 yılında Kanada’nın, (o dönemde egemenliği altında bulunduğu) İngiliz makamlarına karşı ayaklanması sırasında, Kanada ile ABD sınırı arasındaki Niagara Nehri’ni daha önce Caroline Gemisi’yle defalarca geçmiş Amerikan vatandaşları tarafından, isyancılara adam ve mühimmat sağlamak konusunda yardım edilmiştir. Kaptan Mcleod’un önderliğinde bir İngiliz askeri birliği daha sonra Caroline Gemisi’ne saldırmak üzere

617

Arcaya v. Paez, s.470. 618 _{Arcaya v. Paez, s.471 vd}

619 _{Van Alebeek bunu yabancı devletin bir ayrıcalığı olarak görmektedir. Bkz. Van ALEBEEK,} Immunity of States, s.118

620

State of Indiana v. Ström (No. 45G03-8801-CF-00010, slip op. at 11 (Ind. Super. Ct., Crim. Div. September 30, 1988). Bkz. Luke T. LEE /John QUIGLEY, Consular Law and Practice, Oxford University Press 2008, 3. Ed, s.457-459

621 _{“Caroline davası” olarak da bilinen bu olayın ortaya çıkardığı sonuçlardan biri de olayı inceleyen} ABD görüşünün, daha sonra uluslararası hukukta devletlerin yasal savunma (meşru müdafaa) hakkının temelini teşkil edecek ilkelerin saptanmasında temel alınmasıdır. GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s. 56. Olay ile ilgili ayrıca bkz. Robert JENNINGS, The Caroline and Mcleod Cases, 32 AJIL 82 (1938), s.92 vd. (Kısaca JENNINGS, Caroline and Mcleod Cases)

144

gönderilmiştir. Birlik, ABD’nin Fort Schlosser Limanı’nda gemiye çıkarak birkaç kişiyi öldürmüş, gemiyi ateşe verip Niagara Nehri’nden aşağı atmıştır. Birkaç yıl sonra, 1840’ta, Kaptan Mcleod (New York topraklarındaki) Lewiston’da cinayet ve kundakçılık suçlamasıyla tutuklanmış; bunun üzerine iki hükümet arasında diplomatik nota değişimleri birbirini takip etmiştir. Ancak, İngiliz ve Amerikan Hükümetleri’nin uluslararası hukuk gereğince hem medeni yargılama hem de ceza yargılaması için bağışıklığın var olduğunu kabul etmelerine rağmen Mcleod, Amerikan Hükümeti’nin yargılamayı engellemekteki yetersizliği yüzünden sanık sandalyesine oturmuştur.622

Mcleod, 20 aylık tutukluluk sonunda jüri önünde yapılan yargılamada Caroline gemisine saldırı sırasında kendisinin orada bulunduğuna ilişkin delilin bile var olmadığı ve dolayısıyla olayla ilgili bağını ispatlayacak yeterli delil bulunmadığı gerekçesiyle 1841 yılının Ekim ayında serbest bırakılmıştır.623

Bu süreçte yapılan yazışmalarda, devlet görevlilerinin gayrişahsi sorumluluklarının uluslararası hukuktaki yeri sıklıkla zikredilmiştir. ABD’nin resmi konumu – Birleşik Krallık’ın, 1838’de İngiliz Birliği’nin Caroline’a saldıran diğer üyesi hakkındaki olası davayla ilgili olarak daha önce benzer ifadelerle yaptığı beyanına benzer şekilde- dönemin ABD Dışişleri Bakanı Daniel Webster tarafından şu ifadelerle açık bir biçimde ortaya koyulmuştur:

“Kamu gücünün bir parçası olan ve hükümetinin yetkisiyle hareket eden bir bireyin mütecaviz veya suçlu olarak sorumlu tutulamayacağı, tüm uygar devletlerin uygulamalarıyla tasdik edilmiş bulunan ve ABD Hükümeti’nin de herhangi bir tartışma eğiliminde olmadığı bir kamu hukuku ilkesidir. … İster cezai, ister medeni yargılamalarda olsun kamu yetkisiyle ve üstün yasal emirlerine uyarak hareket edilmiş olunması gerçeği, geçerli bir savunma olarak kabul edilmelidir; aksi halde bireyler, hükümetlerinin işleri sonucunda oluşan zararlardan ve hatta savaş operasyonlarından bile sorumlu tutulurlar.”624

622

Dava için bkz. The People v. McLeod, 1 Hill (N. Y.) 375. JENNINGS, Caroline and Mcleod Cases, s.94-95

623_{Dışişleri Bakanı Webster Büyük Britanya’ya gönderdiği yazıda Mcleod’un salıverilmesi} konusundaki gecikmenin gerekçesi olarak ağır suçlar nedeniyle yargılanmak üzere tutuklanan birinin ancak bazı yargısal işlemlerden sonra tahliye edilebileceğini göstermiştir. JENNINGS, Caroline and Mcleod Cases, s. 95-96

624_{Mr. Webster to Mr. Crittenden, Washington, March 15, 1841, 29 British & Foreign State Papers,} s.1139 (aktaran) R JENNINGS, Caroline and Mcleod Cases,, s.94

145

Lord Ashburton, yasal biçimde hükümetlerinin verdiği emirleri yerine getirerek hareket eden görevlilerin kişisel olarak sorumlu tutulamayacaklarını ve asıl sorumluluğun adına hareket edilen devlete yükletilmesi gerektiği iddiasının da hiçbir zaman inkar edilmediğini vurgulanmıştır.625

Ünlü Rainbow Warrior olayı da yabancı bir devletin ülkesinde gerçekleştirilen olaylar açısından klasikleşmiş bir diğer örnek olarak gösterilebilir. Mcleod olayına benzer biçimde Rainbow Warrior olayında626

da gayrışahsi sorumluluk öne sürülmüştür.627

Olaylar kısaca şöyle gelişmiştir: 1985’te Greenpeace’e ait Rainbow Warrior adlı gemi Fransa’nın Pasifik’teki nükleer denemelerini protesto etmek amacıyla yola çıkmak üzere Yeni Zelanda’nın Auckland limanında bulunmaktadır. Gemi limanda iken, güvertesinde iki şiddetli patlama olur ve bu patlama neticesinde bir Hollandalı fotoğrafçı hayatını kaybeder. Yeni Zelanda makamları derhal 2 Fransız gizli servis ajanını tutuklar ve her ikisi de adam öldürmeye iştirakten ve kasten gemiye zarar vermekten dolayı 10 yıla kadar hapse mahkum edilir. Fransa bu mahkumiyete şiddetle karşı çıkarak geminin Fransa Hükümeti’nin talimatı ile batırıldığını ve bu olayın sonuçlarının telafisini devlet olarak üstlenmek istediğini bildirmiştir. Gelişen diplomatik kriz ve iki ajanın durumları sonuç olarak BM Genel Sekreterliği’nin önüne getirilmiştir. Fransa, Genel Sekreterlik’e sunduğu raporda iki ajanın gemiye yapılan saldırıda sorumlu tutulamayacaklarını ileri sürerek serbest bırakılmalarını istemiştir.628

Yeni Zelanda ise ülkesi sınırlarında gerçekleşen bu tür eylemlerin, Fransa’nın iddia ettiğinin aksine, yabancı devletin kamu gücünü kullanmak yoluyla yetkisi sınırları içerisinde değerlendirilemeyeceğini ifade etmiştir.629

625 _{Letter Lord Ashburton, 28 July 1842, 30 British & Foreign State Papers, s.195. (aktaran)}

JENNINGS, Caroline and Mcleod Cases , s.95

626 _{United Nations Secretary-General, Ruling on the Rainbow Warrior Affair between France and} New Zealand (1986), http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_xix/199-221.pdf

627 _{Bu iki olayda da devlet görevlileri tarafından yabancı devletin ülkesinde bir geminin imha} edilmesine ilişkin olmasına rağmen Rainbow Warrior kazası Mcleod olayındakinin boyutunda bir uluslararası hukuk uyuşmazlığı halini almamıştır. Bkz. Rosanne VAN ALEBEEK, National Courts, s.16

628 _{Fransa, Mcleod (Caroline) olayına gönderme yaparak “İngilliz Komando Birliği tarafından} Caroline Gemisi yok edildiğinde İngiliz Hükümeti’nin ABD ile ilgili olarak yaptığı gibi Fransa sorumluluğu kabul etmeye ve kendisi adına hareket eden kişilerin yerine sorumlu olmaya hazırdır.” 629 _{United Nations Secretary-General, Ruling on the Rainbow Warrior Affair between France and} New Zealand (1986), http://untreaty.un.org/cod/riaa/cases/vol_xix/199-221.pdf

146

Bir devlet görevlisinin resmi yetkiyle hareket edip etmediğinin tespiti, mahkemenin, kendi devlet görevlileri bakımından uyguladığına benzer bir şekilde gerçekleştirilebilmektedir. Filipinler Yüksek Mahkemesi’nin verdiği Wylie v Rarang630 kararı böyle bir tespit açısından örnek gösterilebilir. Karara konu olan olayda Filipinler’deki ABD Deniz Üssü’nde görevli bir kadın subay hakkında, Üssün günlük bülteninde bir makale yayınlanmıştır. Kadın Subay, söz konusu makalenin dürüstlüğünei namusuna ve itibarına yönelik hakaret ve yalan bilgiler içerdiğini ve kendisini onur ve haysitine hakaret içeren ifadeler bulunduğu; Bunun üzerine kadın subay, bültenin yayınlanmasından sorumlu olan kişi ile bültenin yayınlanmasına onay veren üs komutanı hakkında dava açmıştır. Davalılar, bu yayının resmi işlevlerini yerine getirirken gerçekleştiğini savunmuşlardır. Mahkeme, uyuşmazlık konusunu bir Amerikan üssünde çalışan devlet görevlilerinin resmi işlevlerin icrası sırasında işledikleri iddia edilen suç veya haksız eylemin, devletin yargılamadan bağışıklığı ilkesi tarafından korunup korunmadığı sorusuyla özetlemiştir. Mahkeme, devriye nöbeti sırasında birini soğuk kanlılıkla öldürmenin, resmi gezi sırasında dikkatsiz biçimde araba kullanırken bir çocuğu ezmenin veya bir insana iş saatleri sırasında iftira atmanın bağışıklık kapsamında değerlendirilemeyeceğini söylerek, ne kendi hukuklarının ne de ABD hukukunun resmi görev adı altında suç işlenmesine izin vermediğini eklemiştir. Bu nedenle görevlilerin bireysel olarak eylemlerinden sorumlu olduklarına hükmedilmiştir.631

Devlet görevlilerinin uluslararası hukuka göre egemenlik yetkisi çerçevesinde hareket etmediklerinde işledikleri suçlardan dolayı, bu suçlar devletin emri

630

Wylie v Rarang, Philippines Supreme Court, 3. Div. G.R. No. 74135 May 28, 1992,

http://www.lawphil.net/judjuris/juri1992/may1992/gr_74135_1992.html

631 _{İbid. Aynı yaklaşım Filipinler’de faaliyet gösteren ABD Askeri Yardım Grubu’nda çalışan ABD’li} bir görevlinin başka bir görevli tarafından üstü, çantaları ve arabası aranırken ayrımcı ve baskıcı bir muameleye tutulduğu iddiasıyla açtığı United States of America v. Reyes davasında da benimsenmiştir. ABD bu yargılamaya müdahil olmuş ve Filipin mahkmelerinin yargılama yetkisine itiraz etmiştir. Bu itirazın dayanağı kamu görevlisi veya çalışanların ultra vires veya haksız eylem gerçekleştirdiklerinde bu nedenle bireysel sıfatla yargılanmalarının uluslararası hukukun değil iç hukukun meselesi olduğudur. Mahkeme olayı kendi yerel hukukundaki standartlara göre değerlendirerek görevlilerin özel sıfatla yargılandıkları anda resmi yetki korumasının ortadan kalktığını ve bunun da kamu görevlisinin yetkisiz veya kendisine verilen yetkiyi aşarak hareket ettiğinde gerçekleştiğini söylemiştir. Mahkeme ayrıca, kamu görevlilerinin art niyetli ve fesat biçimde veya kendi yetkilerinin ötesinde hareket ettiklerinde verdikleri zararlar nedeniyle özel sıfatla sorumlu tutulabileceklerinin yerleşik bir kural olduğuna vurgu yaparak görevlinin yaptığı eylemlerden sorumlu olduğuna hükmetmiştir. Philippines Supreme Court, G.R. No. 79253, 1 Mart 1993,

147

çerçevesinde işlendiğinde dahi, şahsi olarak sorumlulukları gündeme gelmektedir. Uluslararası Hukuk Komisyonu Raportörü Roman Koladkin, bu konudaki değerlendirmesinde “Ülkesinde işlendiği iddia edilen suçların gerçekleştiği bir devlet tarafından cezai yargılama yetkisinin uygulanması durumu ve bu devletin suçun işlenmesine yol açan faaliyetin ülkesinde gerçekleştirilmesine onay vermemesi, ve iddia edilen suçu işleyen yabancı devlet görevlisinin ülkesinde bulunması durumu bu anlamda konu dışıdır. Böyle bir durumda bağışıklığın yokluğundan bahsetmek için yeterli sebep var gibi gözükmektedir”632

demiştir. Raportör’ün bu beyanı aslında örneğin gizli bir ajanın yabancı bir devletin ülkesinde hükümetinin emriyle gerçekleştirdiği ve hükümetine atfedilebilir nitelikte olan hukuka aykırı eylemleri açısından işlevsel bağışıklığın neden ileri sürülemeyeceğini açıklamaktadır.633

Buna en çarpıcı örneklerden biri, Alman Yüksek Mahkemesi’nin verdiği Staschynskij kararıdır.634 1959 tarihli karara konu olan olayda KGB ajanı Staschynskij, Münih’e giderek 2 politik cinayet gerçekleştirmiş ve yapılan yargılamada adam öldürmekten suçlu bulunmuştur. Mahkeme açıkça Staschynskij’in üstün emirleriyle hareket ettiğini ve hatta bu emirlerin Sovyet Hükümeti’nin en üst kademesinden geldiğini kabul etmiştir.635

Devlet tarafından emredilen bu tür suçların faillerini hiçbir şekilde cezai sorumluluktan kurtarmayacağını dile getirirken, her devletin, emrinde çalışan kişilerden görevleri sırasında hukuka aykırı eylemlerden mutlak biçimde kaçınmalarını istemeler gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme’ye göre bunun aksine gerçekleştirilen davranış siyasi ahlaksızlığın yolunu açacaktır. Suçluluğun ve cezanın temel mantığının bireyin serbest iradesiyle, sorumluluk içinde ve ahlaki açıdan kendi davranış biçimini tayin edebilmesinde yattığını ve böylece de hukuka uygun ve aykırı olanı biribirinden ayırma iradesiyle karar vererek eylemlerini hukukun gerektirdiği kurallara uygun olarak gerçekleştirme ve hukuken yasak olandan kaçınma yeteneğine sahip olduğunu

632_{KOLODKIN, Preliminary Report, s.56}

633 _{Benzer yaklaşım için bkz SINGERMAN, It’s Still Good To Be The King, s.429; TUNKS,} Diplomats or Defendants? Defining the Future of Head-of-State Immunity, 52 Duke LJ 651 (2002), s.659-660

634 _{Staschynskij Fall, BGH · Urteil vom 19. Oktober 1962 Az. 9 StE 4/62,}

http://openjur.de/u/55500.html

148

bildirmiştir.636

Bu kararda Mahkeme aslında ülkesinde gerçekleşen hukuka aykırı eylemlerde yabancı devletin yetkisi savunmasını kabul etmediğini açıkça ifade etmemiştir. Onun yerine hukuka aykırı olarak işlenen suçtan dolayı bireylerin sorumluluğunun bulunduğu yönündeki yaklaşımla Staschynskij’in işlediği adam öldürme suçundan dolayı sorumlu olduğuna hükmetmiştir. Böylece devlet tarafından emrin verildiği gerçeği davada konu dışı bırakılmıştır.

Benzer bir örnek İngiltere’de 2011 yılında görülen Khurts Bat v. The Investigating Judge of the German Federal Court and Others davasıdır.637 Mongolya İstihbarat Servisi Başkanı Khurts Bat, hakkında Almanya tarafından çıkarılan bir yakalama emri üzerine İngiliz Polisi tarafından yakalandığında Mahkeme, inter alia, işlevsel bağışıklığın Bat’ın iadesine engel teşkil edip etmeyeceğini sorgulamıştır. Bat’ın Mongolya uyrukluğunda bir kişiyi Almanya’da yakalayıp Mongolya’ya kaçırdığı ve bu kişinin orada hapse atılıp işkence gördüğünü gözönüne alan hakim, işlevsel bağışıklığın kendisini iadeden koruyamayacağına hükmetmiştir.638