1.6. DEVLETİN YARGI BAĞIŞIKLIĞI VE YARGILAMA YETKİSİNİ
1.6.1. Devletin Yargı bağışıklığı
Bir devlet eğer uluslararası hukuka aykırı hareket ederse, bu devlet hakkında uluslararası hukuk tarafından öngörülen bazı yaptırımlar uygulanmalıdır. Eğer bir devlet kendi iç hukukuna aykırı hareket ederse, o zaman iç hukuk kurallarına uygun olarak ulusal düzeyde sorumluluğu söz konu olacak ve iç hukuk kuralları devreye girecektir. Peki bir devlet başka bir devletin mahkemelerinin yargı yetkisinin kapsamına girecek şekilde o devletin ulusal hukukunu ihlal ederse ne olacaktır? Böyle bir durumda ihlali gerçekleştiren eğer yargılanmayı kabul etmezse, iç hukukuna aykırı davranılmış olan devlette başlayacak yasal süreç durmak zorunda
202 WATTS, RdC, s.89
53
kalacaktır. İşte normal şartlarda var olan yargı yetkisinin önüne geçen bu engele204
devletin yargı bağışıklığı denmektedir.
Uluslararası hukukta kabul edilen en eski kurallardan biri olan devletin bağışıklığının, hükümdar ile devletin aynı benlikte görünmesinin bir sonucu olarak uygulandığı ve devletlerin egemenliği ve eşitliği, bağımsızlığı ve devletin onuru prensiplerinin yanında aynı zamanda içişlerine karışmama ilkelerinin temel alındığı bir kurum olduğu bilinmektedir.205
Devletin yargı bağışıklığı prensibi, bir devletin başka bir devlet üzerinde yargı yetkisini kullanamayacağını ifade etmektedir. Ancak bundan bir devletin gerçekleştirdiği hukuka aykırı eylem ve işlemlerden dolayı sorumlu olmadığı anlaşılmamalıdır.206
Bu kurum, bir devletin başka bir devletin yerel mahkemelerinde yargılamaya tabi olmasına engel teşkil etmektedir. Ancak bu engel de günümüzde mutlak değildir.
Devletin yargı bağışıklığı konusunda evrensel nitelikli bir antlaşma mevcut olmadığına göre207
bu kurumun temellerini nerede aramak gerektiği sorunu ortaya
204
BRÖHMER, State Immunity, s. 3
205 SINCLAIR, Sovereign Immunity, s. 198; BRÖHMER, State Immunity, s. 9-14; FOX, State Immunity (2008), s. 57-58; FRANEY, Immunity, Individuals, s. 60 vd.; FOX, International Law and Restraints (2010), s.343; Andrea BIANCHI, Immunity versus Human Rights: The Pinochet Case, 10 EJIL 237 (1999), s.262 (Kısaca BIANCHI, Immunity versus Human Rights)
206 GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı , s.25
207 Devletin yargı bağışıklığıyla ilgili 2004 yılında Birleşmiş Milletler Devletlerin ve Mallarının Yargı Bağışıklığı Antlaşması imzalanmış olsa da Antlaşma yalnızca 11 devletin bağlanma işlemlerini tamamlamış olmaları nedeniyle halen yürürlüğe girmemiştir. Zira Antlaşma’nın 30. maddesine göre Antlaşma 30. belgenin depozitere tevdi edilmesini izleyen 30 günden sonra yürürlüğe girecektir. Bağlanma işlemlerini tamamlayan devlet sayısı bugün itibariyle yalnızca 14; imza aşamasında kalan
devlet sayısı ise 28’dir. Bkz.
http://treaties.un.org/pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III-13&chapter=3&lang=en
(Erişim tarihi : 18.06.2013) Bununla birlikte BM Devletlerin ve Mallarının Yargı Bağışıklığı Antlaşması, konuyla ilgili yapılageliş kurallarının yazılı hale getirilmesi konusunda önemli bir adım olmakla birlikte; Antlaşma’nın uluslararası insan hakları hareketi ve insan hakları hukukundaki akışın dikkate alınarak devletin yargı bağışıklığı konusunda, jus cogens kuralların ihlali halinde, bir istisnanın öngörülmesi konusundaki eksikliği nedeniyle uluslararası yapılageliş kurallarının bütünüyle kodifikasyonunu işaret ettiği söylenemez. Aynı yönde FOX, State Immunity (2008), s.3-4. Devletin yargı bağışıklığıyla ilgili yürürlükteki tek uluslararası antlaşma, 11.6.1976 tarihli Devletin Yargı Bağışıklığı Avrupa Sözleşmesi’dir. European Convention on State Immunity), 16 Mayıs 1972, yürürlük tarihi 11 Haziran 1976, European Treaty Series - No. 74, 74, 11 ILM 470 (1972). Sözleşme’nin Avrupa Konseyi’ne taraf olmayan devletlere de açık olmasına rağmen, Sözleşme’ye yalnızca 8 Devlet taraf olduğundan (Avustralya, Belçika, Kıbrıs, Almanya, Lüksemburg, Hollanda, İsviçre ve Birleşik Krallık) sınırlı katılımlı bir sözleşme olarak kalmıştır. Bkz.
http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=074&CM=&DF=&CL=ENG Ayrıca bkz. Lee M. CAPLAN, State Immunity, Human Rights and Jus Cogens: A Critique of the Normative Hierarchy Theory, 97 AJIL 741 (2003), s. 757. (Kısaca CAPLAN, Normative Hierarchy). BM
54
çıkmaktadır. Sorunun cevabını uluslararası yapılageliş hukukunda bulan yazarlar vardır208
ancak uluslararası yapılageliş hukuku açısından yargı bağışıklığına ilişkin kurallar aslında çok soyut kalmaktadır. Başka bir deyişle, prensip olarak devletler, yabancı bir devletin yargı bağışıklığına sahip olduğunu kabul etmekle birlikte bunun hangi tür davranışları kapsayacağı konusunda fikirbirliğinin olduğunu söylemek güçtür.
Modern anlamda devletin yargı bağışıklığı hukukuna ilişkin ilk gelişmenin Baş Hakim Marshall’ın Schooner Exchange v. McFaddon209
davasında egemen bir devletin kendi yargı yetkisinin geçerli olduğu alanda başka bir devlet üzerinde bu yetkiyi kullanamayacağını ifade etmesiyle ortaya çıktığı söylenmektedir.210
Bu kararı yaklaşık 70 yıl sonra İngiltere’de verilen The Parlement Belge211
kararı izlemiştir. Karar, bir devletin hükümet işlevleri çerçevesinde yaptığı eylemler ile uluslararası ticaret alanında tacir gibi giriştiği işlemleri ayırmakta ancak her iki durumda da devletin kesin bağışıklığı olduğunu öngörmektedir.212
Devlet uygulamalarında yabancı devlet lehine yargı yetkisini kullanmaktan feragat edildiği gözlenmektedir. Davanın taraflarından birinin yabancı bir devlet olması, uyuşmazlığa konu olan işlemin niteliğine bakılmaksızın yargı bağışıklığının uygulanması için yeterli görülmekteydi; bu durum 20. Yüzyılın ortalarına kadar devam eden mutlak yargı bağışıklığından sapılarak başka türlü kısıtlayıcı bir kuralın egemen ve eşit devletler arasında uygulanamayacağı anlayışından ileri geliyordu. Bu anlayış devletin bir özel kişi gibi ticari işlemlere gittikçe artan biçimde girişmesiyle Devletin ve Mallarının Bağışıklığı Sözleşmesi, insan haklarının korunması ve özellikle jus cogens kuralların ihlali konusundaki istisnanın varlığını gösteremediğinden uluslararası yapılageliş kurallarının tam olarak kodifikasyonunu işaret ettiği de söylenemez. Ayrıca başka bir girişim de Amerika Devletleri Örgütü’nün Inter-Amerikan Yargısal Komitesi tarafından 1983’te hazırlanan Devletlerin Yargılamadan Bağıklığı Inter-Amerikan Konvansiyonu Taslağıdır ancak bu metin de taslak olmaktan ileriye gidememiştir. Bkz. Draft Inter-American Convention on Jurisdictional Immunity of States, 22 ILM 292 (1983)
208
GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s.80 vd. (özellikle s. 92)
209Schooner Exchange v. McFaddon 11 US (7 Cranch) 116 (1812)
210 SINCLAIR, Sovereign Immunity, s.122; Gamal Moursi BADR, State Immunity: An Analytical and Prognostic View (Developments in International Law), Martinus Nijhoff Publishers, The Hague, 1984, s. 10 vd.
211 Parlement Belge (1879-80) L.R. 5 P.D. 197
212 Charles PIERSON, Pinochet and The End Of Immunity: England's House Of Lords Holds That A Former Head Of State Is Not Immune For Torture, 14 Temp. ICLJ 263 (2000), s.271
55
birlikte yerini 20. Yüzyılın ikinci yarısından itibaren ikili bir uygulamaya bırakmıştır.213
Buna göre bir devletin egemenlik tasarrufuna yönelik işlemleri söz konusu olduğunda başka devletin yargı yetkisine tabi olmaması kabul edilmektedir. Bu durum devletin kesin olarak bağışık olduğu alanı ifade etmektedir. Buna karşılık bir devlet eğer bir özel kişi gibi özel hukuk işlemine girişiyorsa, uyuşmazlık durumunda da yine bir özel kişi gibi davanın tarafı olacaktır. Bu ayırım “acte jure imperii” ve “acte jure gestionis”olarak ifade edilmektedir.
Jure imperii eylemler, ancak devletler tarafından gerçekleştirilebilecek eylemlerdir. Yani prensip olarak devletin egemenliği gereği ve bu kapsamda giriştiği işlemler ve gerçekleştirdiği davranışlar egemenlik tararrufu olarak kabul edilerek yabancı devletin yargı yetkisinden bağışık tutulmaktadır. Jure gestionis bağlamında bir devletin özel hukuk kişisi gibi eylemlerde bulunmasından kaynaklanan uyuşmazlıklar nedeniyle yabancı mahkemelerin yargı yetkisine tabi olmasına dayanan sınırlı bağışıklık prensibi, bağışıklığın devreye girmesi konusunda, eylemi yapan kişiden çok eylemin özüne odaklanmaktadır.
Devlet bağışıklıktan açıkça feragat ederse214, yabancı devletin yargı yetkisine tabi
olur ve aleyhinde karar çıkması ihtimalini de kabullenmiş sayılır. Bir devlet, hakkında yabancı bir devletin yerel mahkemesinde açılan bir davada bağışıklığı ileri sürmek yerine savunma yapmayı tercih etmiş ise, yani dava konusu olan olayın özüne girmişse, yine yargılanmayı kabul etmiş sayılmaktadır.215
Ancak elbette, bir devleti hukuka aykırı hareketine karşılık yabancı bir devletin yerel mahkemesinde
213Özellikle 20. Yüzyılın ilk yarısının ortalarına kadar devlet uygulamalarında herhangi bir ayrıma gidilmeksizin yabancı devletlere yargı bağışıklığı tanındığı görülmüştür. Ancak 1930lu yıllardan itibaren Kıta Avrupası uygulamalarında ve Anglo Amerikan Sistemi benimsemiş ülkelerde giderek ticari işlere daha çok dahil olan devletin giriştiği işlemlere göre yargı bağışıklığının sınırlanması eğilimi ortaya çıkmıştır. Ancak bundan önce de bazı devletlerin yargı bağışıklığına sınırlama getiren uygulamada bulundukları bilinmektedir. Örneğin Belçika’da 19. Yüzyılda Belçika Medeni Kanunu’nun 14. Maddesindeki yabancılara karşı dava açılamaması kuralının yalnızca yabancı kişilere karşı geçerli olduğu ve yabancı hükümetlerin bundan faydalanamayacağı kabul edilmekteydi. 1878 yılındaki bir kararda Belçika Mahkemesi bağışıklık kuralının, egemenlik işlemi olmayan türden işlemler için yabancı hükümetlere uygulanamayacağına hükmetmiştir. Bkz. Le Gouvernement Ottoman c. La société Sclessin et Deppe el Roef, Pasicrisie Belge, 1877-3- 28 (aktaran) SINCLAIR, Sovereign Immunity, s.132 vd. İtalya’da da 1880ler’den itibaren benzer bir uygulama bulunmaktaydı. Bkz. FINKE, Sovereign Immunity, s. 858; FOX, State Immunity (2008), s.224; APPELBAUM, Einschräkungen der Staatenimmunität, s. 47
214 BANKAS, s.37
56
yargılanmaktan kurtaran bağışıklık, o devletin söz konusu eylemden dolayı hiçbir biçimde hesap vermemesi şekilde sorumsuzluk olarak algılanmamalıdır.216
Yabancı devletin yerel mahkemesinde yargılanmaktan bağışık olan devletin uluslararası alanda sorumluluğu devam etmektedir. Böyle bir durumda yabancı devletin bir uyruğu zarar gördüyse ve uyrukluğunda olduğu devletin mahkemelerinde dava açmak istemesi durumunda devletin yargı bağışıklığı engeliyle karşılaşıyorsa, bu kişinin önünde iki seçenek mevcuttur. Bunlardan ilki söz konusu haksızlığa karşı, haksızlığın gerçekleştiği devletin yerel mahkemelerinde dava açmak; diğeri ise o devletin iç hukuk yollarını tükettikten217
sonra uyrukluğunda bulunduğu devletten218 diplomatik koruma talep etmektir. İkinci durumda uyruğu zarar gören devlet, yapılan haksızlık kendisine karşı gerçekleşmiş gibi kabul ederek hukuka aykırı hareket etmiş olan devletten zararın giderilmesini ister. 219