Hükümet Tasarrufları (Act of State) doktrini

Devletler kural olarak, uluslararası hukukun öngördüğü bazı istisnalar dışında ülkeleri üzerindeki kişi ve eşyalar üzerinde tam ve münhasıran yetkilidir. Böylece bir devletin kendi ülkesinde gerçekleştirdiği işlemlerin geçerliliği başka devlet mahkemelerince tartışılmaksızın tanınır.239

Sözü edilen sistemde yabancı devletin kendi ülkesinde gerçekleştirdiği işlemlerin tamamı geçerli addedilmekte ve bu konu o devletin kendi hukuk düzenine aykırı olsa dahi tartışılmaksızın kabul edilmektedir. Act of State Doktrini olarak adlandırılan bu doktrin, yargı bağışıklığına benzer biçimde işlem görmektedir240

ve temelde devletlerin egemen ve eşit olmalarına dayandırılmıştır.241

VAN PANHUYS Act of State doktrinini bir mahkemenin kendisini, davanın özel kişiler olan taraflarınca talep edilse dahi, bir devletin işlemlerinin yasallığını tespit etmeye yetkisi olmadığını ilan etmesi olarak açıklamaktadır.242

Her ne kadar Act of State doktrini yargı bağışıklığı ve dava edilmezlik (non- justiciability) doktrini ile ilişkilendiriliyor olsa da, bu doktrinin sınırları belirgin

238 _{Diğer yandan savaşta işlenen ağır insan hakları ihlalleri bakımında devletin yargı bağışıklığı} meselesi, konumuzun dışında bıraktığımız bir mesele olduğundan, bu konuda süregiden tartışmalar için bkz. BRÖHMER, State Immunity.

239 _{GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s.34}

240 _{AKEHURST, Act of State doktrininin mantıksal dayanağının devletin yargı bağışıklığı olduğunu} belirtirken ikisinin ayrı kurumlar olduğuna da işaret etmektedir. Bkz. Michael AKEHURST, Jurisdiction in International Law, 46 BYIL 145 (1972-1973) s.245 (Kısaca AKEHURST, Jurisdiction). Act of State Doktirinin kökenlerine ilişkin karşılaştırmalı bir inceleme için bkz.

Matthew ALDERTON, The Act Of State Doctrine: Questions Of Validity And Abstention From

Underhill To Habib, 12 Melbourne JIL 1 (2011) (Kısaca ALDERTON, The Act of State Doctrine) 241

GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s.35 vd. Act of State Doktirinin kökenlerine ilişkin karşılaştırmalı bir inceleme için bkz. ALDERTON, The Act of State Doctrine, s.3

242 _{Van PANHUYS, In The Borderland, s. 1194. Shearer ise daha geniş bir tanımlama yaparak, bir} mahkemenin başka bir egemen devletin veya onun görevlilerinin işlemlerinin yasallığını veya geçerliliğini sorgulamaya yetkili olmadığını ve bu tür bir sorunun diplomatik yollarla çözümlenmesi gerektiğini söylemektedir. Bkz. SHEARER, Starke's International Law (11. Ed., 1994), s.100 (aktaran) J. Craig BARKER, State Immunity, Diplomatic Immunity And Act Of State: A Triple Protection Against Legal Action?, 47 ICLQ. 950 (1998), s. 957 (Kısaca BARKER, State Immunity)

61

değildir. Kıta Avrupası ülkeleri bu meseleye yasa çatışması olarak bakmakta iken243

Anglo Sakson sistemini benimsemiş ülkelerde bu durum yabancı devletin işlemi olarak ele alınmaktadır.244

Burada devletin işleminden veya eyleminden bahsederken iki hususu birbirinden ayırmak gerekmektedir. Devletin eylemi anlamına gelen “act of state” bir taraftan devletin kendisinin veya mallarının yabancı bir devletin yasal sürecinden bağışıklığa sahip olacağı “acts of state” anlamındaki hükümet işlemleri, eylemleri vb iken, diğer anlamda bir devletin mevzuatı gibi işlemlerinin başka bir devletin yargı merciilerinde incelemeye tabi olmaması, sorgulanamaması olarak tanımlanmakta245

ve bu “Act of State” doktrini çerçevesinde ele alınmaktadır.

Act of State doktrininin klasik tanımını Başhakim Fuller Underhill – Hernandez davasında şu şekilde ortaya koymuştur:

“Her egemen devlet diğer egemen devletin bağımsızlığına saygı göstermekle bağlıdır ve bir ülkenin mahkemesi bir başkasının hükümetinin kendi ülkesinde gerçekleştirdiği eylemleri hakkında yargılama yapamaz. Bu tür işlemler nedeniyle ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü egemen güçlerin kendi aralarında anlaşmaları ile sağlanabilir.Bir ülkenin mahkemeleri, başka bir ülkenin hükümetinin kendi ülkesel yetkileri içinde yaptığı işlemler için yargılama yapamaz.”246

Bu doktrinin Anglo-Amerikan hukuku kökenli247 ve devletin yargı bağışıklığına yakın ancak ona ayrı bir doktrin olduğu söylenmelidir.248

Anglo-Amerikan

243 _{Louis HENKIN, Act of State Today: Recollections in Tranquility, 6 Colum. JTL 175 (1967),} s.175; GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı, s.38 GÜNDÜZ, Act of State doktrininin, devletin kendi ülkesinde yaptığı işlemlerin tanınmasının bir yönü olduğunu ifade etmektedir. İbid, s.37

244 _{Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino davasından ABD Yüksek Mahkemesi Act of State}

doktrininin uluslararası hukukun bir kuralı olmadığı ve iç hukukta kuvvetler ayrılığıyla ilgili bir kurum olduğunu ifade etmiştir. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, 376 US 398 (1964), 427–8. 245

FOX, International Law and Restraints (2010), s. 343

246 _{Underhill v. Hernandez, 168 US 250 (1897), s.252. Bu kararı izleyen iki davayla birlikte} Amerika’da Act of State Doktrini uygulaması hız kazanmıştır. Bunlar 1918 tarihli Oetjen v. Central Leather Co (246 US 297) ve Ricaud v. American Metal Company Limited (246 US 304) kararlarıdır. Kararlarda devletlerin kendi ülkelerinde gerçekleştirdikleri eylemlerin yasallığının yabancı bir devlet mahkemesi tarafından değerlendirilemeyeceği vurgulanmaktadır.

İngiltere’de ise 1921 tarihli Luther v. Sagor & Co ( 3 KB 532) ve 1929 tarihli Princess Paley Olga v. Weisz ( 1 KB 718) kararlarında benzer tespitlerle Act of State Doktrini uygulanmıştır. Ayrıntılı bilgi için bkz. Yukos Capital Sarl v OJSC Rosneft Oil Co, [2012] EWCA Civ 855, para. 42

247 _{Bruno ZEHNDER, Immunität von Staatsoberhäuptern und der Schutz elementarer} Menscherrechte- der Fall Pinochet, Nomos Verlaggesellschaft, Baden-Baden, 2003, s. 59. (Kısaca ZEHNDER, Der Fall Pinochet) Act of State doktrini Anglo-Amerikan hukuk sisteminin bir özelliği

62

Sistemi’ndeki, bir devletin davanın tarafı olmasa dahi, eylemlerinin yasallığının mahkemeler tarafından sorgulanamayacağı kuralının uluslararası hukukta karşılığı yoktur.249 Bir Hollanda Mahkemesi Frans van Araat isimli bir işadamı hakkında Irak Devleti’ne, inter alia, kimyasal silah yapımı için sinir gazı ve diğer gereçleri temin ettiğinden soykırımın planlanması ve savaş hukuku ve uygulamasının ihlali nedeniyle açılan davada “Her ne kadar Mahkeme için söz konusu suçların failleri olarak suçlanan kişiler hakkında bir karar vermek kaçınılmaz olsa da, bu yargı yetkisinin bir uygulaması olarak değerlendirilemez; çünkü bu, o kişilere mahkumiyet veya zorlayıcı tedbirler uygulamaya yol açamaz” demiştir.250

Mahkeme bu yüzden Act of State doktrinini uygulamayı reddederek, yargılama yetkisinin kullanılmasının yabancı devlete karşı zorlayıcı tedbirler uygulanmasına neden olup olmayacağı sorusuna bağlı olarak devletin yargı bağışıklığı hukukunu kullanmıştır. Çünkü Mahkeme Act of State doktrinini uygulamaya kalksaydı, davanın esasına girip eylemlerin niteliğini sorgulamak durumunda kalacaktı.251

Act of State doktrini yargı bağışıklığı doktrinininden 4 bakımdan ayrılmaktadır. Bunlar şöyle sıralanabilir:

 Doktrinlerin temel aldıkları konu açısından yargı bağışıklığı prensibi, bağışıklığa sahip kişinin sıfatını ve hukuk kişiliğini temel alırken Act of State doktrini işlemin kendisini esas alır.252

Başka bir deyişle, Act of State doktrini olarak kabul edilse de, Kıta Avrupası sisteminde de benzer yaklaşımların benimsenmiş olduğu öne sürülmektedir. Bkz. BRÖHMER, State Immunity, s.42

248 _{Yargı bağışıklığı prensibi ile Act of State doktrini birbirinden ayrı kurumlar olmalarına rağmen} örneğin Pinochet (No.1) davasında bağışıklığın etkisinin varlığı gibi Act of State doktrininin uygulanabilirliği de tartışılmıştır. Bkz. Pinochet (1) [1998], 84-86 (Lord Slynn); s.90 ve 94 (Lord Lloyd); s. 105 vd. (Lord Nicholls); s. 112 ve 116-117 (Lord Steynn)

249 _{Rosanne Van ALEBEEK, National Courts, International Crimes and The Functional Immunity} Of State Officials, 59 NILR 5 (2012), s. 36 (Kısaca Van ALEBEEK, National Courts)

250 _{Van Anraat case, LJN: AX6406, District Court of The Hague, 23 December 2005, no. 09/751003-}

04, para. 4.2,

http://zoeken.rechtspraak.nl/resultpage.aspx?snelzoeken=true&searchtype=kenmerken&vrije_tekst=A X6406. Mahkeme yargılama sonunda Araat’ı savaş suçlarına yardım ve yataklıktan dolayı 15 yıl

hapse mahkum etmiştir. Davayla ilgili değerlendirme için bkz. Harmen G. van der WILT, Genocide, Complicity in Genocide and International v. Domestic Jurisdiction: Reflections on the van Anraat Case, 4 JICJ 239 (2006). Ayrıca bkz. Ward FERDINANDUSSE, Prosecution of Grave Breaches in National Courts, 7 JICJ 723 (2009), s. 735-736; Elies Van SLIEDREGT, International Crimes before Dutch Courts: Recent Developments 20 LJIL 895 (2007), s.907

251 _{Van ALEBEEK, National Courts, s.36} 252 _{GÜNDÜZ, Yargı Bağışıklığı. S.37}

63

ratione materiae ile ilgilenir.253 Böylece yargı bağışıklığı prensibinde dava tarafı kişilerden biri mutlaka devlet veya onun görevlisi olmalıyken Act of State doktrininin uygulanacağı bir davada, davanın tarafı iki özel kişi olabilir ancak doktrinin uygulanması için davaya konu olan olayın, eylemin veya işlemin bir devlete atfedilebilir bir tasarruf olması gerekmektedir.

 Doktrinlerin uygulanmasına konu olan işlemlerin gerçekleştiği yer açısından Act of State doktrininin uygulanması, işlemin yabancı bir devletin kendi ülkesinde gerçekleştirdiği bir işlem olması dolayısıyla söz konusu olmakta iken devletin yargı bağışıklığının uygulandığı alan, bir devletin ülkesi ile sınırlandırılmamıştır; devletin ülkesi dışında gerçekleştirdiği eylemleri de kapsar.

 Yargı bağışıklığı prensibi, davaya konu olan işlemin niteliğinin sorgulanması ve bu amaçla yabancı devletin yargı yetkisini kullanması açısından davanın görülmesine bir engel teşkil eder. Oysa Act of State doktrini bir dava engeli değildir; davanın esasına ilişkin savunmadır.254

Bu sayede yabancı bir devletin kendi ülkesinde gerçekleştirdiği eylemlerin örneğin Amerikan Mahkemeleri’nde sorgulanması açısından bağışıklığa alternatif bir yol olarak görülmektedir.255

 Doktrinlerin kaynağı olan hukuk düzenleri bakımında yargı bağışıklığı prensibi uluslararası hukukun bir parçası iken Act of State doktrini iç hukukun bir düzenlemesidir. Act of State doktrini yürütme ile yargı organları arasındaki işlev farklılıklarıyla ilgili olup bir anayasal kural niteliğindedir.256

253

Van PANHUYS, In The Borderland, s. 1212

254 _{Samantar v. Yousuf [2010]. Ayırca bkz. International Association of Machinists and Aerospace} Workers v. Organisation of Petroleum Exporting Countries, 649 F.2d 1354 (1981), 1359 (Egemen bağışıklık doktrini, yabancı devletlerin egemenliklerine saygı zorunluluğunu yansıttığı için act of state doktriniyle benzerdir. .. Egemen bağışıklık hukuku mahkemelerin yetkisine uzanmaktadır. Act of state doktrini yargı yetkisine ilişkin değildir. … Daha ziyade hassas alanlardaki davaları engellemek için tasarlanmış usuli bir doktrindir. Egemen bağışıklık Amerika’nın yasayla tanıdırğı bir uluslararası hukuk kuralıdır. Egemen bağışıklığı iddia edebilecek kişi davalı olan devletlerin kendileridir.)

255

United States Congressional Research Service, Samantar v. Yousef: The Foreign Sovereign Immunities Act and Foreign Officials, 24 August 2010, R41379,

http://www.unhcr.org/refworld/docid/4cb42d112.html , s.1 256 _{BRÖHMER, State Immunity, s.39}

64

Devletin yargı bağışıklığı yargılama (usul) hukuku meselesi257

iken Act of State doktrini maddi hukukun bir parçasıdır. Ancak her zaman hangi prensibin uygulandığı kolay bir biçimde tanımlanamayabilmektedir.258

Diğer yandan Act of State doktrininin 1964 yılında ABD tarafından verilen Banco National de Cuba v. Sabbatino kararı259 ile dikkate değer bir şekilde önem kazanmasının260

temel nedeni devletin yargı bağışıklığı ile aynıdır: uluslararası alanda ticari faaliyetlerin giderek artması.261

Bununla birlikte kamulaştırma meseleleri de Act of State doktrininin esas uygulama alanlarındandır.262

257 _{UAD da, kişisel bağışıklıklara ilişkin Arrest Warrant kararına da gönderme yaparak, bağışıklık} hukukunun esasen usuli nitelikte olduğunu belirtmektedir. Jurisdictional Immunities of the State (Germany v. Italy; Greece intervening), (Devletin Yargısal Bağışıklıkları (Almanya v. Belçika; Yunanistan müdahil), (kısaca Jurisdictional Immunities [2012]) ICJ Reports, Judgment of 3 February 2012, para. 58. Divan burada bağışıklıkların tümünü bağışıklık hukuku olarak birlikte değerlendirir görünmektedir. Bu varsayımda, ileride de açıkladığımız gibi, biz bu görüşe işlevsel bağışıklıklar açısından katılmıyoruz. Devletin yargı bağışıklığı ve kişisel bağışıklık bir yargılama engeli yani usuli bir engel olarak görülebilecekken işlevsel bağışıklıklar davanın esasına ilişkin bir savunma teşkil etmektedir.

258 _{Özellikle ratione materiae bağışıklığın da esasa ilişkin bir savunmayı gerektirdiği dikkate} alındığında bu husus daha da öne çıkmaktadır. İşlevsel bağışıklığın uygulanması durumunda gerçekleştirilen eylemle ilgili olan yabancı devletin, tanınan bağışıklıktan feragat etme hakkına sahip olmasıyken Act of State doktrini uygulandığında prensip olarak yabancı devletin böyle bir hakkı olmadığı kabul edilmektedir. Bkz. Ilias BANKETAS / Susan NASH, International Criminal Law, Routlegde-Cavendish Publications, 3. Ed., 2007, s.102

259

Karara konu olan olayda 1960 yılında ABD Kongresi’nin 1948 Şeker Yasası’nı değiştirerek Küba tarafından ihraç edilen şeker kotasını azaltması üzerine Küba, ABD vatandaşlarının Küba’daki mallarına kamulaştırma yoluyla el koymuştur. Kamulaştırılıp el koyulan şirketler arasında CAV adında tamamı ABD vatandaşlarına ait bir şeker fabrikası da bulunmaktadır. Kamulaştırma sonrasında, daha önce CAV ile şeker alımı üzerine sözleşme yapmış olan New York’lu komisyoncu ile yeni bir komisyon sözleşmesi yapılmış ve sözleşmenin gereğinin yapılması için Banco Exterior görevlendirilmiştir. Bir gemiye yüklenen şekerler Kazablanka’daki alıcıya teslim edilmiş ve şekerlerin bedeli de alıcı tarafından Komisyoncu’ya ödenmiştir. Ne var ki bu sırada alınan bir yerel mahkeme kararı uyarınca şekerin bedelinin Banco Exterior yerine CAV şirketinin alacakları için geçici alıcı olarak tayin edilen Sabbatino’ya teslim edilmesi öngörülmüştür. Bu kararın gerekçesine göre şekerin asıl maliki CAV’dır ve yapılan kamulaştırma işlemi kamu yararı için değil misilleme amacıyla yapıldığından işlem uluslararası hukuka aykırı kabul edilmiş ve Act of State Doktrini uygulanmamıştır. Banco Nacional de Cuba v. Sabbatino, s.398-407 Bu kararı onayan İstinaf Mahkemesi’nin ardından Yüksek Mahkeme, söz konusu işlemin Küba’nın, egemen ve ABD tarafından tanınan bir devlet olarak işlemlerinin geçerliliğinin ABD Mahkemeleri tarafından hukuka uygunluk denetiminden geçirelemeyeceğini belirterek davada Act of State doktrininin uygulanması gerektiği gerekçesiyle her iki mahkemenin de kararını bozmuştur. ibid, s. 438-439

260 _{Aslında İngiliz Mahkemeleri’nin Act of State Doktrini uygulamalarının izinin 1674 Blad v.}

Bamfield (3 Swans 605) ve 1848 Duke of Brunswick v. Hanover (2 HL Cas 1) kararlarına kadar sürüldüğü ileri sürülmektedir. Bkz. Yukos Capital Sarl v OJSC Rosneft Oil Co, 2012 WL 2191505, para 40 vd. Bununla birlikte İngiliz uygulamasında Act of State’ten daha ziyade yargılanamazlık prensibinin uygulandığını söyleyebiliriz.

261 _{BRÖHMER, State Immunity, s.42}

65