Bir oluşumun egemen bir devlet olup olmadığının belirlenmesi

Bir kimsenin (örneğin bir devlet başkanının) bağışıklıktan yararlanabilmesi, şüphesiz öncelikle, temsil ettiği oluşumun bir devlet olarak kabul edilip edilmeyeceğine bağlıdır. Böyle bir iddianın bir yargılamada ortaya çıkması üzerine, davaya taraf olan kişinin bağışıklıktan yararlanıp yararlanamayacağı sorununun çözümü için mahkemenin öncelikle o kimsenin iddiasına konu olan oluşumun egemen bir devlet statüsünde olup olmadığına ilişkin özel bir inceleme yapması gerekmektedir153

. Örneğin İtalyan Yüksek Mahkemesi 1985’te İtalyan yetkili organlarınca hakkında yakalama emri çıkartılan Arafat’ın Filistin Kurtuluş Örgütü’nün (FKÖ) lideri ve temsilcisi sıfatıyla bağışıklıktan yararlanması meselesini değerlendirmiştir.154

Mahkeme uluslararası yapılageliş hukukuna gönderme yaparak cezai yargılama yetkisinden bağışıklık ve dokunulmazlığın ancak devletle eşdeğer tutulabilecek egemen bir oluşumun liderine tanınabileceğini ifade ederken, böyle bir oluşumun bir ülkede yerleşmiş topluluk üzerinde etkin bir hükümet gücünü barındıran tam bağımsız bir varlık olması gerektiğini ve FKÖ’nün bu tanıma uymadığını belirtmiştir. Zira Mahkeme’ye göre FKÖ’nün ülkesel egemenlik öğesi eksik kalmaktadır. Bu durum İtalyan Hükümeti’nin FKÖ ile kurduğu ilişki bakımında da ortaya koyulmuştur. Mahkeme, FKÖ’yü ulusal kurtuluş hareketi olarak tanımış ve sınırlı uluslararası hukuk kişiliği olduğunu kabul etmiş olmasına rağmen uluslararası

152 _{DENZA, Diplomatic Law (2004), s.370} 153

FOX, State Immunity (2008), s.682

154 _{Court of Cassation (Criminal I), Arafat e Salah, Judgement of 28.06.1985 (No. 1981), Rivista di} dritto internationale, V. LXIX s.884-889 (aktaran) Memorandum by the Secretariat, Immunity of State Officials (2008), s65

43

hukukun İtalya’ya böyle bir hareketin liderine bağışıklık tanıma konusunda bir yükümlülük öngörmediğini tespit etmiş ve FKÖ’nün liderine bağışıklığın tanınamayacağına hükmetmiştir.155

Yine FKÖ’nün BM toplantısına gözlemci statüsü ile katılmak üzere geldiği New York’ta İtalya’daki gemi kaçırma olayı nedeniyle açılan Klinghoffer v. S.N.C. Achille Lauro156 davasında Mahkeme FKÖ’nün devlet olarak kabul edilmesiyle ilgili bazı gözlemlerde bulunmuştur. İlk olarak Mahkeme FKÖ’nün belli bir ülkesi olmadığından bahsetmektedir. Belli bir ülkesi olmadığı için de sürekli bir insan topluluğundan söz edilemeyeceğini belirten Mahkeme ayrıca bazı devletlerin FKÖ’yü tanımış olmalarına rağmen FKÖ’nün diğer devletlerle resmi ilişkiye girme yeteneği olmadığını öne sürmektedir.157

Mahkeme bunlara ek olarak FKÖ’nün üzerinde belli bir hükümet kontrolü bulunan belli bir ülkeye sahip olmadan uluslararası toplumun bir üyesi olmaktan kaynaklanan yükümlülükleri yerine getirebilmekte yetersiz kalacağından bahsetmiş158

ve bağışıklık iddiasını reddetmiştir.159

Yine Filistin’in devlet statüsü konusunda ABD’de görülen bir davada160

Mahkeme devlet olma durumunun savaşta işgalle sona eremeyeceğini söylerken Filistin’in İsrail’in işgali öncesinde hiçbir zaman bir devlet niteliğinde var olmadığını bildirmiştir. Buna ek olarak BM’nin 181(II) sayılı kararına gönderme yapan Mahkeme, bu kararın bir Filistin Devleti kurmadığını bununla birlikte BM’nin 242 sayılı kararla bir Filistin Devleti’nin var olması gerektiğini ama böyle bir devletin var olmadığını; ne 3236 ne de 3237 sayılı kararların bir Filistin Devleti’ni kabul etmediğini söylemiştir.161

Sonuç olarak Mahkeme, FKÖ’nün de Filistin Otoritesi’nin

155 _{Arafat e Salah, s. 887 vd. (aktaran) Memorandum by the Secretariat, Immunity of State Officials} (2008), s.65

156 _{Klinghoffer v. S.N.C. Achille Lauro, 937 F.2d 44 (1991)} 157 _{Klinghoffer v. S.N.C. Achille Lauro, s. 48}

158 _{ibid, s.49} 159

İbid.

160 _{Ungar and ors v Palestine Liberation Organization and Palestinian Authority, Appeal judgment,} 402 F3d 274 (1st Cir 2005); ILDC 124 (US 2005)

44

de bir devlet olarak kabul edilmediğinde egemen bağışıklığa sahip olamayacaklarına hükmetmiştir.162

Başka bir davada İtalyan Yüksek Mahkemesi, 2006’da bağımsızlığa kavuşan Karadağ’ın davanın görüldüğü sırada bağımsız bir devlet olmadığı gerekçesiyle, devlet başkanı olduğunu iddia eden Milo Djukanovic’e bağışıklık tanımayı reddetmiştir.163

Mahkeme bu sonuca Sırbistan Karadağ Birliği ile Karadağ’ın ilgili anayasal kurallarına, diğer devletlerin Karadağ ile ilişkilerindeki tutumlarına, Karadağ’ın diğer devletlerle yaptığı antlaşmalara, uluslararası örgütlerdeki üyeliğine ve İtalya Dışişleri Bakanlığı’nın bu konudaki tutumuna bakarak varmıştır.164

Yine kendisini Sırp Cumhuriyeti Devlet Başkanı olarak ilan eden Radovan Karadzic hakkında Bosna Hersek Savaşı’nda soykırım ve çeşitli insanlığa karşı suçlar işlediği gerekçesiyle ABD’de açılan Doe v. Karadzic165

davasında Karadzic’in bağışıklığı Yürütme Organı’nın Boşnak Sırp oluşumunu tanımaması nedeniyle reddedilmiştir.166

Son olarak, federasyonu oluşturan federal devletlerin başındaki kişilerin devlet başkanlarına tanınan bağışıklıktan yararlanıp yararlanamayacağı sorusu da akla gelebilmektedir. Bilindiği üzere uluslararası hukukta, ayrıksı bazı durumlar dışında167

federal yapılı devletlerde uluslararası hak ve yükümlülüklerin sahibi merkezi otoritedir. Dış ilişkilerin yürütülmesi konusunda da federasyonun başındaki yürütme organı yetkili sayılmaktadır. Bu noktada, federe devletlerin başındaki kişilerin uluslararası açıdan “federe devletin başı” olarak yabancı bir devletin yerel mahkemesinde, kendilerine karşı açılan bir davada bağışıklık ileri sürmeleri olasıdır. Ancak bu sav geçersiz sayılmaktadır, zira federe devletlerin yönetimindeki kişiler devlet başkanı sayılmadıklarından, devlet başkanının ratione personae bağışıklığından yararlanamazlar. Bununla birlikte, federal devleti oluşturan

162 _{ibid., para.73}

163 _{Italy v D M (Djukanovic), Final appeal on preliminary question, Court of Cassation, no 49666;} ILDC 74 (IT 2004) 28.12.2004

164 _{Italy v. D M (Djukanovic), para 16 ve 35}

165 _{Doe v. Karadzic, 866 F.Supp. 734 (S.D.N.Y.,1994)}

166 _{“Eğer Yürütme Organı davalıyı devlet başkanı olarak bildirseydi, bu mahkeme yargı yetkisinden}

mahrum olacaktı.” Doe v. Karadzic, s. 737-738

167 _{Örneğin Federal Anayasa’nın federe devletlere antlaşma yapma yetkisi tanıması veya başka} devletlerle diplomatik ya da konsüler ilişki kurmasına izin vermesi. Bkz. PAZARCI, 2. Kitap (2005), s.92-93

45

birimlerin federal devletten bağımsız biçimde uluslararası ilişkilere girme yetkisi, aksi öngörülmedikçe, bulunmadığından bu birimlerin başıındaki kişilerin yargı bağışıklığından yararlanamayacakları kabul edilmektedir.168

Nitekim First American Corp. v. Al-Nahyan davasında Mahkeme, Birleşik Arap Emirliği’ni oluşturan yedi emirlikten biri olan Dubai’nin eski Emiri ve onun oğlunun bağışıklığını değerlendirmiş ve ABD’nin Dubai Emirliği’ni Birleşik Arap Emirliği’nin yalnızca siyasi bir alt birimi olarak kabul ettiğini ve bağımsız bir devlet olarak kabul edemeyeceğini bildirerek bağışıklık talebinin reddine karar vermiştir. 169

Başka bir davada Nijerya’nın bir parçasını oluşturan Bayelsa’nın valisi Diepreye Solomon Peter Alamieyeseigha’nın vali sıfatını kullanarak kara para aklama ve benzeri eylemlere karıştığı iddiasıyla hakkında üç ayrı suçtan açılan R (on the application of Alamieyeseigha) v Crown Prosecution Service170 davasında Mahkeme bağışıklığın uygulanmayacağına karar vermiştir. Mahkeme bu kararına varırken Baleysa’nın bir egemen devlet olmadığı ve ne kendisinin ne de başındaki yöneticisinin bağışıklıktan yararlanamayacağını belirtmiştir.171

Daha güncel bir dava olan R (on the application of HRH Sultan of Pahang) v Secretary of State for the Home Department172 davasında Mahkeme’nin önüne yine bir devleti oluşturan federe birimlerin başındakilerin devlet başkanının ratione personae bağışıklığından yararlanıp yararlanamayacağı meselesi gelmiştir. Malezya’nın 9 sultanlığından biri olan Pahang’ın Sultanı’nın kendisi ve beraberindekilerine Birleşik Krallık’taki göçmen kontrol hukukunun uygulanamayacağı, çünkü kendisinin devlet başkanı sıfatıyla bağışıklığa sahip olduğuna ilişkin iddiası üzerine Mahkeme, Pahang’ın bir devlet olmadığından bahisle iddiayı reddetmiştir.173

168 _{Buna istisnai bir örnek için bkz. Mellenger v New Brunswick Development Corporation [1971] 1} WLR 604

169 _{First American Corp. v. Al-Nahyan, 948 F.Supp. 1107 (1996), s.1110. Hakim Green, Dubai’nin} uluslararası hukuka göre bağımsız bir devlet olduğunu söylemenin çok zor olduğunu söyledikten sonra, aksi düşünülse dahi davalılardan hiçbirinin görevi başındaki bir devlet başkanı sıfatını haiz olmadıklarını eklemektedir. Bkz. ibid. s.1121.

170 _{R (on the application of Alamieyeseigha) v Crown Prosecution Service, (2005) All ER (D) 348;} ILDC 93 (UK 2005)

171 _{R (on the application of Alamieyeseigha) v Crown Prosecution Service, para.48} 172

R (on the application of HRH Sultan of Pahang) v Secretary of State for the Home Department, Appeal judgment, [2011] EWCA Civ 616; ILDC 1806 (UK 2011)

173 _{İbid. para. 38. Ayrıca bkz. R (on the application of HRH Sultan of Pahang) v Secretary of State for}

46

Tam olarak bağımsız sayılamayacak bir devletin başkanı, diğer devletler tarafından uluslararası nezaket çerçevesinde bazı ayrıcalıklı muamelelere tabi tutulsa dahi, uluslararası hukuk açısından bağımsız bir devletin başkanı ile aynı statüde sayılamayacaktır.174

Dolayısıyla böyle bir devletin başındaki kişi veya görevlisi, uluslararası hukuktan kaynaklanan bağışıklık ve dokunulmazlıklardan faydalanamayacağı için, yabancı bir devletin yerel mahkemelerinde ileri süreceği bağışıklık savı da geçerli sayılamayacaktır.175