Devlet Başkanının Yargı Bağışıklığının Temelleri

1.4.3.1. Devlet Başkanının Devletin Benliğini Simgelemesi

Devlet başkanlarının bağışıklığının gerekçesi, modern uluslararası hukukun erken dönemlerinde uluslararası hukukun genel ilkelerinden biri olan “par in parem non maddenin 1. fıkrasında öngörülen, kabul eden Devletin medenî ve idarî yargısından bağışıklık görevin ifası dışında yapılan fiileri kapsamaz. Bu kişiler, keza, ilk yerleşmeleri sırasında ithal olunan eşyaları için 36. maddenin 1. fıkrasında belirtilen ayrıcalıklardan da yararlanırlar.”

135 _{m. 37/3: “Misyonun, kabul eden Devletin vatandaşı olmayan veya daimi surette orada mukim}

bulunmayan hizmet kadrosunun üyeleri; görevlerinin ifası sırasında yapılan fiiller bakımından bağışıklıktan, işleri dolayısıyla aldıkları ücretlere ilişkin vergi ve resim bağışıklığından ve 33. maddede belirtilen bağışıklıktan yararlanırlar.”

136 _{SIMMONDS, Rationale of Diplomatic Immunity, s. 1210}

137 _{Diplomatik temsilcilikte çalışan personel diplomatik kadro, idari ve teknik kadro, hizmet kadrosu} ve özel hizmet kadrosu olarak 4 sınıfa ayrılmaktadır. Bkz. DİHVS m. 1. Ayrıca bkz. PAZARCI 3. Kitap (2005), s. 75; Durmuş TEZCAN, Türk Hukukunda Diplomatik Yargı Bağışıklığı, BM Türk Derneği Yıllığı 1985, BM Türk Derneği Yayınları 11, Ankara 1986, s. 148 (Kısaca TEZCAN, Diplomatik Yargı Bağışıklığı)

138 _{Bu konudaki istisna, diplomatik görevlinin gönderen devletin uyrukluğunda bulunmasıdır. Böyle} bir durumda DİHVS m.38’e göre yalnızca görevin yerine getirilmesi sırasındaki resmi eylemleri açısından bağışıklıktan yararlanabilecektir. Burada akla gelebilecek soru, hem gönderen devletin hem de kabul eden devletin aynı anda uyrukluğuna sahip olan diplomatik temsilcinin dokunulmazlık ve bağışıklıkları açısından resmi eylemlerden ne anlamak gerektiğidir. DENZA’nın bizce de haklı tespitine göre DİHVS m37/2’de zikredilen görevleri dışında gerçekleşen eylemler ifadesinden, diplomatik görevlinin yalnızca gönderen devlet adına gerçekleştirdiği eylemlerini anlamak gerekir. Böylece örneğin trafik suçu nedeniyle açılan ceza davasından bağışık olmamaları gerekir. Bkz.

DENZA, Diplomatic Law (2004), s. 342. Kanaatimizce gönderen devletin uyrukluğunda bulunan

diplomatik görevlinin bağışıklıklarının sınırlandırılmasına engel yoktur. Benzer durum diplomatik koruma hakkı açısından da karşımıza çıkmaktadır. Burada kural olarak bir kimsenin diplomatik koruma hakkından yararlanabilmesi için zarara sebebiyet veren devletin uyrukluğunda bulunmaması gerekmektedir. Bkz. PAZARCI 3. Kitap (2005), s. 176-177.

39

habet iucium” ile açıklanmıştır.139

Bunun nedeni hükümdarın “toplumun ruhu” olması ve devletle yekvücut olarak kabul edilmesidir. Bu nedenle hükümdarın başka devletin mahkemelerinde yargılanması devletlerin eşitliğine uygun düşmemektedir.

Modern uluslararası hukukta bu kavram devlet başkanlarının kişisel bağışıklıklarının temellendirilmesinde kullanılmaktadır. Artık devlet, eski çağlarda anlaşıldığı gibi onu yöneten kişinin malı olarak görülmemektedir. Ancak modern devlet anlayışının yapısında da devlet başkanı devletin en üst ve evrensel düzeydeki140

temsilcisi olarak devletin haysiyetini simgeler kabul edilmektedir.141 Diplomatik ve konsüler temsilcilerin bağışıklıklarında olduğu gibi devlet başkanlarının kişisel bağışıklığı da kişisel amaçlar için değil öncelikle temsil ettiği devletin bağımsızlığının ve işleyişinin korunması için var olmaktadır.142

Günümüzde devlet ile onun başındaki kişinin aynı şey olarak görülmesi düşüncesinin tam olarak terk edildiğini söylemek güçtür.143

Diplomatik Temsilciler de Dahil Olmak Üzere Uluslararası Korunan Kişilere Karşı Suçların Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nin144

m.2/3’e göre taraf devletler bütün gerekli önlemleri alarak uluslararası korunan kimselerin kişiliklerine, özgürlüklerine veya onurlarına karşı gerçekleşecek saldırıları önlemekle yükümlüdürler. Burada devletin başkanına karşı yapılan bir hareketin, devletin kendisine yapılmış olması ve böylece devletin onurunun zedeleneceği düşüncesi yansıtılmıştır.145

Bu şekilde devlet ile devlet başkanının eşdeğer olduğunu söylemek mümkündür.

139 _{Diğer yandan Creyer ve diğerlerine göre Sierra Leone Mahkemesi’nin Charles Taylor’un} yargılanması konusunda ortaya koyduğu par in parem non haber iucidum prensibinin ratione personae bağışıklığın temelini oluşturduğuna ilişkin görüşü hatalıdır. Bu kavram aslında eyleme yönelen ratione materiae bağışıklığın temellerini oluşturur ve bu nedenle Sierra Leone mahkemesi yanılgıya düşmüştür. Bkz. CRYER et.al, An Introduction (2010), s. 551

140 _{LÜKE, Immunität Staatlicher Funktionsträger, s.198} 141

WATTS, RdC, s. 9

142 _{LÜKE, Immunität Staatlicher Funktionsträger, s.199}

143 _{Bu argümanı destekleyen mahkeme kararları için bkz. Lafontant v. Aristide, 844 F.Supp.128} (1994), s.132; Pinochet (3), s.201 vd (Lord Browne-Wilkinson)

144

Convention on the Prevention and Punishment of Crimes against Internationally Protected Persons, including Diplomatic Agents) 14 Aralık 1973, yürülük tarihi 20 Şubat 1977, 1035 UNTS 163 )

http://untreaty.un.org/ilc/texts/instruments/english/conventions/9_4_1973.pdf

40 1.4.3.2. Devletin En Üst Düzey Görevlisi Olmanın Özel Konumu

Modern uluslararası hukukta devlet başkanlarının bağışıklıklarının devletin en üst düzey görevlisi olma sıfatından kaynaklandığı diğer bir dayanak olarak ileri sürülmektedir.146

WATTS’ın devlet başkanlarının özel konumu ile ilgili tespiti şöyledir:

“Bir devlet başkanın bağışıklığı, devletinin en yüksek makam hamili olarak onun çok özel statüsünü tanıyarak sağlanmıştır. … Onun devlet başkanı olarak konumu her daim ve nerede olursa olsun erga omnestir.”147 “Devletlerin egemen eşitliği, devletin en yüksek organı olarak onun başkanına da benzer bir eşitliği beraberinde getirmektedir.”148

Devlet başkanları, uluslararası alanda herhangi bir belgeye ihtiyaç duymaksızın devletini temsil etmeye yetkili olarak kabul edilen en üst düzey devlet görevlileridir. Bu temsil görevi, devletin insan topluluğunun, bu makama böyle bir işlev için ortaya koydukları iradeden kaynaklandığı söylenmektedir.149

Örneğin 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi m.2/a’da devlet başkanlarının devleti adına bir antlaşma yapabilme konusunda herhangi bir belgeye ihtiyaç duymaksızın devletlerini temsil etmeye yetkili olduklarının kabul edildiği belirtilmektedir. Yine aynı Sözleşme, bu kişilerin m.67/2’ye göre antlaşmayı sona erdiren, geçersiz kılan, askıya alan veya antlaşmadan çekilmeyi sağlayan belgeyi herhangi bir yetki belgesine ihtiyaç duymaksızın imzalama yetkilerini belirtmektedir.150

Bununla beraber, günümüzde devlet başkanlarının dış ilişkilerdeki temsilci rolü fiilen gittikçe azalmaktadır. Özellikle dışişleri bakanının başka devletlerle diplomatik ilişkileri ve

146

Örneğin LÜKE, Immunität Staatlicher Funktionsträger, s.199; JENNINGS/WATTS (eds) 1992, s.1034 para. 447; Hazel FOX, The Resolution Of The Institute Of International Law On The Immunities Of Heads Of State And Government, 51 ICLQ 119 (2002), s.119. (Kısaca FOX, The Resolution)

147

WATTS, RdC, s.53 148 _{WATTS, RdC, s.26}

149 _{SINGERMAN, It’s Still Good To Be The King, s.428}

150 _{Madde 67/2: Bir andlaşmayı, andlaşmanın hükümlerine veya 65. maddenin 2 ci veya 3 cü} paragrafına göre geçersiz ilan eden, sona erdiren, ondan çekilmeyi veya onun yürürlüğünü askıya almayı öngören herhangi bir işlem, diğer taraflara iletilen bir belge ile yapılır. Belge, Devlet Başkanı, Hükümet Başkanı, veya Dışişleri Bakanı tarafından imzalanmazsa, bu Devletin belgeyi ileten temilcisinden yetki belgesini göstermesi istenebilir.”

41

görüşmeleri yürütme misyonunu daha çok üstlenmesiyle birlikte devlet başkanlarının temsilcilik görevinin daha azaldığı söylenebilir.151

1.5. “DEVLET” OLMANIN DEVLET GÖREVLİSİNİN BAĞIŞIKLIĞINA ETKİSİ

Devlet görevlilerinin yabancı bir devletin ceza yargılamasından (veya daha genel olarak o devletin yargı yetkisinden) bağışık olabilmeleri için söz konusu oluşumun bir devlet olup olmadığı ve bağışıklığı uygulayacak olan devletin, görevlinin temsil ettiği devleti tanıması ile ilgili sorunlar ortaya çıkmaktadır. Buradaki temel konu aslında iki yönlüdür. Bir oluşumun devlet olması açısından bakıldığında o oluşumun devlet sıfatını haiz bir yapılanma olup olmadığı sorusu ile karşılaşılmaktadır. Uluslararası hukuka göre bir oluşumun ülke, insan topluluğu ve bağımsız bir siyasi otoriteye sahip ise devlet olma özelliklerini barındırdığı kabul edilmektedir ve bu sayede sözkonusu oluşum devlet olmanın getirdiği hak ve yetkilerden yararlanacaktır. Bununla birlikte, bir oluşum devlet olarak kabul edilse dahi, yabancı devletin yargılama yetkisine göre bakıldığında, kendisini tanımayan devletin yargılama yetkisi altında bağışıklığa sahip olamayacağını söylemek de yanlış olmayacaktır. Nitekim devletin ve görevlisinin yargı bağışıklığının öncülü olarak “devlet” olmayı kabul ediyorsak, o zaman ne devlet sıfatını haiz bir yapılanmanın ne de tanınmayan bir devletin başka bir devletin yerel mahkemeleri önünde yargı bağışıklığı iddiasında bulunması kabul görmemelidir.

Diplomatik görevlilerin gönderen devlete veya kabul eden devlete giderken geçiş yaptıkları üçüncü devletin gönderen devleti tanımaması durumunda, onun diplomatik görevlisinin sahip olduğu dokunulmazlık ve bağışıklıklardan yararlandırıp yararlandırmamasına ilişkin sorun da benzer bir durumu ortaya koymaktadır. Bu noktada DENZA’nın bizim de katıldığımız görüşüne göre üçüncü devletin gönderen devleti veya onun diplomatı akredite eden hükümetini tanımaması durumunda ona bağışıklık tanıma yükümlülüğü bulunmamaktadır. Böylece de transit geçişte kullanılan üçüncü devlet 1961 DİHVS m.40’te öngörülen yükümlülükle bağlı

151 _{Paul J. TONER, Competing Concepts of Immunity: The (R)evolution of the Head of State} Immunity Defense, 108 Penn St LR 899 (2003-2004), s. 912-913

42

olmayacaktır.152

Dolayısıyla bir devletin başka bir devletin görevlilerine bağışıklık uygulayabilmesi için, öncelikle söz konusu oluşumun o devlet nazarında bir “devlet” olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu bağlamda da üç farklı durumda sorun ortaya çıkmaktadır: bir oluşumun egemen bir devlet olarak kabul edilip edilmeyeceği, tanımanın bağışıklığa etkisi ve ortadan kalkan bir devletin görevlisinin bağışıklığı durumu. Tanımanın bağışıklığa etkisi başlığı altında yalnızca devletlerin tanınmasını değil, hükümetlerin tanınması konusunda bağışıklığın durumunu da açıklamaya çalıştık.