Yasal Dayanak

Yasama organı, Anayasa’nın 7. maddesine göre, daha önceden düzenlenmemiş bir alanı, Anayasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla doğrudan, ilk elden, asli düzenleme yetkisine dayanarak düzenleyebilir. Buna karşılık yasama organı ilk elden kanunla düzenleyebileceği bir alanda, yalnızca temel ilkeleri belirleyerek geriye kalan teferruatların düzenlenmesini Cumhurbaşkanına, Bakanlara, Bakanlar Kurulu’na, mahalli idarelere, kendi kuracağı bir organa veya kurula belli bir düzenleme yapma, düzenleyici işlemler çıkarma yetkisi şeklinde verebilir.¹⁸

Demek ki, idareye tanınan düzenleme yetkisi Anayasa’dan kaynaklanabileceği gibi kanunlardan da kaynaklanabilir. Ancak burada idarenin düzenleme yetkisinin sınırları iyi belirlenmelidir; zira birey haklarının korunumu ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin de gereği olarak, idarenin sahip olduğu ikincil nitelikteki düzenleme yetkisinin, yasama organının düzenleme yetkisi boyutuna ulaşmaması gerekir. İdarenin görevleri gibi, tutum ve davranışları da, demokratik rejimlerde kendi inisiyatifine bırakılmayıp, önceden üstün hukuk kuralları ile belirlenip saptanmalıdır.¹⁹ Kaldı ki, idarenin düzenleyici işlem yapabileceği alanların sınırı belirlenirken Anayasal ilkelerden biri olan “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkesi çerçevesinde bir değerlendirme de yapılmalıdır.

Anayasa’nın 7. maddesinde “yasama yetkisinin TBMM’ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği” vurgulanmaktadır. Açıkça ifade edilmiş olan bu ilkenin

18 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.1157.

19 DURAN, 1982, a.g.e., s.380.

varlığına rağmen, doktrinde, yasama organının, bir alanda ilk elden hiçbir düzenleme yapmadan, söz konusu alanda düzenleme yapma yetkisini bütünüyle idareye verebileceği ve bu durumun “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine aykırılık oluşturmayacağı da savunulmaktadır. Zira, anılan Anayasa maddesi ile, devredilmesi menedilen yetki, “genel, kişilik dışı normlar” koyma yetkisi değil Anayasa’nın

“Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri” başlıklı 87. maddesinde öngörülen işlemleri yapma yetkisidir. Anayasa’da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, kanunları değiştirmek ve kaldırmak” da sayılmıştır.

Daha açık bir ifadeyle, bu görüşe göre, düzenleme yetkisiyle getirilen kurallar, normlar hiyerarşisinde kanun ile konan kuralların boyutuna ulaşmadığı sürece, idarenin düzenleme yetkisinin, yasama yetkisi boyutuna ulaştığından da söz edilemez.²⁰ Demek oluyor ki, idare de pekâlâ hiçbir çerçeve çizilmemiş bir alanda, kendisine TBMM tarafından yetki verildiği takdirde genel düzenlemeler yapabilir ve bu düzenleme kanun hükmünde olmadıkça yasama yetkisinin devrinden söz edilemeyecektir. Anayasa Mahkemesi’nin de “Yasama yetkisinin devredilememesi, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılmaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle yasaklanan husus kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisinin verilmeyeceği anlamına gelmemektedir.”²¹ diyerek benzer bir görüşü benimsediği bir kararı bulunmaktadır. İdarenin tesis edeceği genel düzenleyici işlemlerin, yasama organı tarafından çıkarılan kanunlar ile eşit değer ve geçerliliğe sahip olması evleviyetle yasaklanmıştır.

Bize göre, idarenin daha önce kanunlarla sınırı çizilmemiş bir alanda düzenleme yapmasının, o alan bakımından geçerli olan hukuk kurallarını belirlemesinin pratik

20 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.1157.

21 Anayasa Mahkemesi, 26.06.2019, E.2019/28 – K.2019/57.

anlamda kanun koymak ile arasında çok büyük bir fark bulunmamaktadır. Elbette, yasama meclisi tarafından aynı hususta bir kanun çıkarıldığı takdirde söz konusu kanun, düzenleyici işlemin geçerliliğini etkileyebilir, hatta bu düzenleyici işlemi etkisiz kılabilir; ancak yasama meclisinin böyle bir faaliyette bulunmadığı hallerde bireylerin hukuki durumları idare tarafından belirlenmiş olacaktır. Özellikle temel hak ve özgürlükler ile sıkı sıkıya ilişkili olan vergilendirme, cezalandırma gibi alanlarda idarenin bu şekilde bir düzenleme yetkisine sahip olduğu düşüncesi kabul edilemez.

Diğer taraftan, “idarenin kuruluşu ve görevleriyle bir bütün olduğunu ve kanunla düzenleneceğini” belirleyen Anayasa’nın 123. maddesi de ancak daha önceden kanun ile düzenleniş bir alanda idarenin düzenleme yetkisini kullanabileceği görüşünü desteklemektedir. Hatta bir alanın kanun tarafından düzenlenmiş olması idareye tanınan düzenleme yetkisinin bir ön koşulu olarak algılanmaktadır. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin her türlü işlem ve eyleminin, kanunlara uygun olması sonucunu doğurduğu gibi, kanuna dayanması zorunluluğunu da doğurur. Kanun hükmünün olmadığı yerde idare de yoktur.²² Her şeyden önce idarenin genel nitelikteki düzenleme yetkisinin daha önceden kanunlarla genel hatları belirlenmemiş bir alanda, ilkelden düzenleme yapma yetkisini içeriyor olmasının kabul edilebilir görülmesi, 123. maddede ifade edilen ilkeye aykırı olur.²³ Görevleri kendisine kanun ile verilen idarenin bu görevleri yerine getirmek için başvuracağı düzenleme yetkisinin de kanun tarafından tanınması tutarlı olacaktır. Anayasa’nın ve kanunların açıkça belirlediği ve izin verdiği alanlar bakımından düzenleme yetkisinin kullanılabileceği kabul edilmelidir.²⁴ Danıştay da bir kararında “yasal idare” ilkesi gereği, idarenin düzenlemesinden önce, yasamanın bir konuya ilişkin yasa hükmü koymuş olmasını zorunluluk olarak kabul etmiş, idare ve

22 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.25

23 GÜNDAY, 2003, a.g.e., s.226

24 ÖZAY, 1996, a.g.e., s.426

yürütmenin herhangi bir alanı, sınırları belirlenmediği takdirde, ilk elden düzenlemeyeceği sonucuna varmıştır.²⁵

Uygulamada karşılaşılabilecek her somut olay ve durumu kapsar nitelikteki tüm hukuk normlarının yasama organınca konulmasının imkânsızlığı karşısında idarenin düzenleme yetkisini haiz olmasının gerekliliği açıktır; ancak devletin ve bireylerin hukuki güvenliği açısından idare tarafından konulan normların hiyerarşik düzeylerinden çok, getirilen düzenlemenin kapsamı önem taşır. Bu kapsamın belirlenmesi amacıyla, yasama organı koyacağı kanunlarla idarenin düzenleyici işlemlerine bir çerçeve oluşturmalıdır. Yasamanın bir alanda hiçbir düzenleme yapmadan, konuyu idarenin tasarrufuna bırakması maddi anlamda yasama yetkisinin devri anlamına gelmektedir.

Gerçekten de katı bir anayasada yasama organına tanınan bir yetkinin devredilemeyeceği sonucuna varmak için, bu devrin yasaklanması dahi gerekmez, izin verilmemiş olması yeterlidir. Aksi takdirde anayasa ile belirlenen devlet organları arasındaki yetki dağılımının, kanunla değiştirilmesi olanağı kabul edilmiş olacaktır.²⁶ Nitekim Anayasa Mahkemesi’ne göre de idareye düzenleme yetkisi tanıyan bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olmaması için “temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.”²⁷ İdarenin bir alanda ikincil düzenlemeyi yapabilmesi için kanunun o alanı ne ölçüde düzenlemesi gerektiği, temel ilkeler ifadesi ile ne kastedildiği, sorularının cevabı çeşitli hukuk alanlarına göre değişmektedir. Anayasa Mahkemesi yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın koyduğu temel ilkelerin

25 Danıştay, 1. Daire, 31.10.1986, E.1986/378 – K.1986/326.

26 ÖZTÜRK, Burak, Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kapsamı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, a.g.e., s.87.

27 Anayasa Mahkemesi, 06.07.1993 E.93/5 – K.993/25. Anayasa Mahkemesi, 16.06.2011, E.2009/9 – K.2011/103

“yönetimce düzenlenmesi için sınırları belirsiz geniş bir alan bırakmamasını, belirlilik ilkesi içermesini ve hem kişi hem idare yönünden duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta olmasını” şart koşmuştur.²⁸ Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, düzenlenmesi yürütme organına bırakılabilecek nitelikteki alanlar, “uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konular” olarak nitelendirilmişlerdir.²⁹ Bu bağlamda vergi hukuku açısından değerlendirdiğimizde Anayasa’nın 73. maddesi ile idareye düzenleme yetkisi verilebileceği belirtilen alanlar dışındaki tüm alanların kanunla düzenlenmesi gerekir.

Kanunun bir konuda genel ilke ve kuralları öngörmeden, yürütme faaliyeti içerisinde idareye genel düzenleyici işlem yapma yetkisi vermesi halinde kullanılan yetki kanuna dayanmaktadır, ancak bu yetkinin kullanım sınırları kanun ile çizilmiş olmayacaktır. Bir düzenleyici işlem, var olan kanun hükümlerini değiştirmemek veya kaldırmamakla beraber, daha önce hiçbir düzenleme yapılmamış bir alanda asli ve doğrudan bir düzenleme yapıyor ise bu işlemin kanun niteliğinde kabul edilmesi gerekir.³⁰ Tesis edilen işlem, unsurları bakımından biçimsel olarak bir düzenleyici işlem olacaktır; ancak yaptığı düzenlemenin gücü özünde kanun boyutuna ulaşmaktadır.

İdareye tanınan bir düzenleme yetkisi mevcut olmakla beraber, düzenlenecek alanda daha önceden kanun koyucu tarafından genel bir ilkenin belirlenmemiş olduğu hallerde, yapılan düzenleyici işlem kanuna aykırı olmayacaktır; ancak “kanuna aykırı olmamak” ve “kanuna uygun olmak” kavramları arasında farklılık bulunmaktadır.

Düzenleme yetkisinin bir kanuna dayanması ile bu yetkinin kanunla düzenlenen çerçeve içerisinde kullanılması nitelikleri itibariyle birbirleri ile tam olarak örtüşmeyen

28 Anayasa Mahkemesi, 28.12.2017, E.2016/150 – K.2017/179

29 Anayasa Mahkemesi, 14.03.2005, E.2003/70 – K.2005/14. Anayasa Mahkemesi, 31.05.2017, E.2016/154 – K.2017/106.

30 ÖZBUDUN, 2019, a.g.e., s.211.

kavramlardır. Kanuna uygun bir düzenleme, ancak kanun koyucu daha önceden düzenlenen alanın temel sınırlarını çizmiş ise, ve idare de yetkilerini bu sınır içerisinde kullanmış ise ortaya çıkacaktır. Elbette, yasa koyucu tarafından konulması gereken asgari kurallar her alanda farklılık gösterecektir ancak en çok, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, mali yükümlülük konulması, suç ve cezaların belirlenmesi alanlarında yasal çerçeveye ihtiyaç duyulduğu söylenebilir.³¹

Nitekim Anayasa Mahkemesi de yürütme organının bir alanda düzenleme yapabilmesinin yasama organınca yetkilendirilmesine bağlı olduğunu belirttikten sonra;

“Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.” ifadelerini kullanmıştır.³² Yüksek Mahkeme’ye göre, idareye tanınacak düzenleme yetkisinin sınırları Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda daha belirgin ve dikkatli bir biçimde çizilmelidir.

Özel olarak, vergi hukuku alanında “vergilerin kanuniliği ilkesinin” korunması amaçlandığından sınırları kanunla belirlenmemiş bir alanda idareye düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir; zira vergi hukukunda düzenleyici işlemlerin kanuna uygun olması aranır. Öncelikle kanun genel çerçeveyi çizmeli, ilke ve kuralları belirlemeli, sonrasında idareye düzenleme yetkisi tanımalıdır. Mevzuat incelendiğinde, genellikle, yasama organının düzenlenecek alanı ana hatları ile belirleyip, bu alanın içerisini

31 TAN, Turgut, İdare Hukuku, 8. Baskı, Turhan Kitabevi, 2019, s.69.

32 Anayasa Mahkemesi, 18.01.2017 E.2015/42 – K.2017/8. Anayasa Mahkemesi, 28.12.2017, E.2016/176 – K.2017/176.

dolduracak olan ayrıntıların düzenlenmesini idareye bıraktığı gözlemlenmektedir. Ülke pratiğimizde, Anayasa ve kanunlarda, münhasıran kanunla düzenleneceği belirlenen alanların da idare tarafından düzenlendiğine sıkça rastlanmaktadır. Özel olarak vergi yasalarında, idarenin asli düzenlemelerinin yaygınlığı kimi zaman verginin yasallığı ve suç ve cezaların yasallığı ilkelerine zeval getirmektedir. Vergi hukuku bakımından, idareye tanınan düzenleme yetkisi o kadar sık başvurulur bir çözüm haline gelmiştir ki

“Hazine ve Maliye Bakanlığı usul ve esasları tespit etmeye, belirlemeye yetkilidir”

ibaresi, neredeyse tüm vergi yasalarında defalarca tekrarlanarak bir klişe haline gelmiştir. Oysa Anayasa’nın 73. maddesi gereği vergileme alanında yapılan düzenlemeler kanun ile yapılmalıdır.