VERGİ HUKUKUNDA GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN HUKUKİ REJİMİ

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

VERGİ HUKUKUNDA GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN HUKUKİ REJİMİ

Yüksek Lisans Tezi

Olgun TUNCAY AYVACI

Ankara-2020

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

VERGİ HUKUKUNDA GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN HUKUKİ REJİMİ

Yüksek Lisans Tezi

Olgun TUNCAY AYVACI

Tez Danışmanı

Dr.Öğr.Üyesi İdris Hakan FURTUN

Ankara-2020

T.C.

ANKARA ÜNİVERSİTESİ SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ KAMU HUKUKU ANABİLİM DALI

Olgun TUNCAY AYVACI

VERGİ HUKUKUNDA GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN HUKUKİ REJİMİ

Yüksek Lisans Tezi

Tez Danışmanı : Dr.Öğr.Üyesi İdris Hakan FURTUN

Tez Jürisi Üyeleri

Adı ve Soyadı İmzası

Doç. Dr. Cenker GÖKER ...

Dr. Ertuğrul AKÇAOĞLU ...

Dr. İdris Hakan FURTUN ...

Tez Sınavı Tarihi 16.06.2020

TÜRKİYE CUMHURİYETİ ANKARA ÜNİVERSİTESİ

SOSYAL BİLİMLER ENSTİTÜSÜ MÜDÜRLÜĞÜNE

Bu belge ile, bu tezdeki bütün bilgilerin akademik kurallara ve etik davranış ilkelerine uygun olarak toplanıp sunulduğunu beyan ederim. Bu kural ve ilkelerin gereği olarak, çalışmada bana ait olmayan tüm veri, düşünce ve sonuçları andığımı ve kaynağını gösterdiğimi ayrıca beyan ederim. (…/…/.…..)

Tezi Hazırlayan Öğrencinin

Adı ve Soyadı Olgun TUNCAY AYVACI

İmzası

İÇİNDEKİLER

İÇİNDEKİLER ... i

KISALTMALAR TABLOSU ... iv

GİRİŞ ... 1

BİRİNCİ BÖLÜM GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN DAYANAĞI OLARAK İDARENİN DÜZENLEME YETKİSİNİN KAYNAĞI A. Genel Olarak ... 4

B. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Pozitif Hukuktaki Dayanakları ... 5

1. Anayasal Dayanak ... 5

2. Yasal Dayanak ... 11

C. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kuramsal Dayanakları ... 17

1. İdarenin Düzenleme Yetkisini Yasama Yetkisinin Devri ile Açıklayan Görüş ... 19

2. İdarenin Düzenleme Yetkisinin İdari İşlev Kapsamında Değerlendirilmesi ... 24

3. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Takdir Yetkisine Dayandırılması ... 30

İKİNCİ BÖLÜM GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN VERGİ HUKUKU KAYNAKLARI ARASINDAKİ YERİNİN BELİRLENMESİ A. Genel Olarak Vergi Hukukunun Kaynakları ... 38

B. Vergi Hukukunun Yasama Organından Doğan Kaynakları ... 42

1. Anayasa ... 42

2. Kanun ... 43

C. Vergi Hukukunun Yürütme Organından Doğan Kaynakları ... 46

1. Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi ... 46

2. Cumhurbaşkanı Kararı ... 49

3. Yönetmelik ... 50

4. Adsız Düzenleyici İşlemler ... 52

a. Adsız Düzenleyici İşlemlerin Hukuki Rejimi ... 52

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM GENEL TEBLİĞLER

A. Genel Tebliğlerin Vergi Hukuku Kaynakları Arasında Yeri ... 59

1. Uygulama Tebliğlerinin Asli Kaynak, Yorum Tebliğlerinin ise Yardımcı Kaynak Olduğu Görüşü ... 62

2. Genel Tebliğlerin Bağlayıcı Olmayan Yardımcı Kaynak Olduğu Görüşü... 68

3. Genel Tebliğlerin Adsız Düzenleyici İşlemler Olarak Yargısal Denetime Tabii Olması Gerektiği Görüşü ... 69

B. Genel Tebliğlerin Hazırlanması ve Yayımlanması Usulü ... 72

C. Genel Tebliğlerin Anayasal Vergilendirme İlkeleri Açısından İrdelenmesi ... 75

1. Vergilerin Kanuniliği İlkesi ... 76

a. “Temsilsiz Vergi Olmaz.”... 77

b. Belirlilik İlkesi ... 80

c. Temel Hak ve Özgürlüklerin Kanunsuz Sınırlandırılamaması ... 85

2. Verginin Genelliği İlkesi ... 90

3. Verginin Mali Güce Göre Vergilendirme İlkesi ... 91

4. Verginin Adaletli ve Dengeli Dağılımı İlkesi... 92

D. Genel Tebliğlerin Yargısal Denetimi ... 93

1. Genel Tebliğlerin İptal Davasına Konu Olması ... 94

a. İptal Davasının Şartları ... 95

i. Hakkında İptal Davası Açılacak Olan İdari İşlem İcrai Nitelikte Olmak Zorundadır ... 95

ii. Bir İdari İşlemi Dava Konusu Edenin Söz Konusu İşlem Sebebi ile Kişisel Menfaat İhlalinin Bulunması Gerekmektedir. ... 97

2. Genel Tebliğlerin İptal Davasına Konu Edilme Şekli ... 98

a. Müstakilen Genel Tebliğ Hükmünün İptal Davasına Konu Edilmesi ... 98

b. Bireysel İşlemle Birlikte Genel Tebliğ Hükmünün İptali Talebiyle Dava Açılması ... 99

3. İptal Davasının Çeşitli Safhaları ... 100

E. Genel Tebliğlerin Yargısal Denetiminde Ortaya Çıkan Hukuka Aykırılık Halleri ... 102

1. Vergilendirilecek Alanların veya Mükellefiyetin Kapsamını Genişleten Genel Tebliğler ... 102

2. Kanunda Öngörülmemiş Şartlar Benimsenmesi Suretiyle İstisna Alanlarını Daraltan Genel Tebliğler ... 106

F. Genel Tebliğler Üzerinde Anayasa Mahkemesi’nin Dolaylı Denetimi ... 107

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM SİRKÜLER A. Sirkülerin Mevzuattaki Yeri ... 113

B. Sirkülerin Hukuksal Niteliği ... 115

1. Sirküler Kelimesinin Sözcük Anlamı ... 115

2. Sirkülerin Vergi Hukukundaki Tanımı ... 115

3. Sirküler ve Genel Tebliğ Farkı ... 117

4. Sirküler ile Özelge Farkı ... 118

5. Sirkülerin Yardımcı Kaynak Niteliği ... 119

6. Sirkülerin Bağlayıcılığı ... 120

a. VUK’nun 140. Maddesindeki Düzenlemenin Normatif Etkisi ... 121

7. Sirkülerin Uygulamadaki Durumu ... 123

C. Sirkülerin Yargısal Denetimi ... 124

1. Genel Olarak ... 124

2. VUK’nun 369. Maddesinin Yargısal Denetim Üzerindeki Etkisi ... 130

SONUÇ VE DEĞERLENDİRME ... 132

KAYNAKÇA ... 134

ÖZET ... 139

ABSTRACT ... 141

KISALTMALAR TABLOSU

a.g.e. : adı geçen eser a.g.m. : adı geçen makale AYM : Anayasa Mahkemesi

AMKD : Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi bkz. : bakınız

D. : Daire

E. : Esas Numarası GVK : Gelir Vergisi Kanunu

İYUK : İdari Yargılama Usul Kanunu K. : Karar Numarası

KDVK : Katma Değer Vergisi Kanunu KVK : Kurumlar Vergisi Kanunu No. : Numara

RG : Resmi Gazete

TBMM : Türkiye Büyük Millet Meclisi s. : sayfa

S. : sayı vb. : ve benzeri

VDDK : Vergi Dava Daireleri Kurulu VUK : Vergi Usul Kanunu

GİRİŞ

Teknolojinin gelişmesi, ekonomik hayatta yeni ticari ilişki biçimleri ortaya çıkması ile birlikte vergi kanunlarının yeni ekonomik modellere uygulanması zaman zaman çeşitli problemlere yol açmaktadır. Ekonomik hayatın hızlanması ve çeşitlenmesi nedeni ile, belirli yasama süreçlerinden geçerek yasa halini alan metinler, bu yeni ekonomik ilişki türlerinin yarattığı, vergiye tabi olma durumu söz konusu olan alanları tam olarak kapsayacak şekilde düzenlemeler içermeyebilir. Verginin kanuniliği ilkesi gereği, kanunla belirlenen şartların somut olaya birebir uymadığı, kanunda hiç öngörülmeyen bir biçimde ticari ilişki tipleri, kazanç sağlayan olaylar söz konusu olduğunda, bazı ekonomik alanlar yasal düzenleme yapılıncaya kadar vergilendirme dışı kalmaktadır.

Bunun yanında tüm dünyada güçlenen bir merkezi hükümet veya başkanlık sistemi eğilimi gözlenmektedir. Bunun bir tezahürü olarak güçlü idare sürekli olarak yeni ekonomik alanlara, bu alanların yarattığı sorunlara kısa sürede çözüm bulmak gayesi ile ve aynı zamanda güçlü idarenin finansmanını teşkil edecek vergilerin toplanmasında yaygın ve süratli bir vergi sisteminin kurulması adına daha çok ve kapsamı daha geniş düzenleyici işlemler tesis etme eğilimi göstermektedir. Yasa yapma süreçlerinin belirli bir zaman alması, yasama ve yürütme arasındaki kendi egemenlik alanlarını koruma çabası, idareyi bazı alanlarda yasa yapım sürecini başlatmayı değil de, düzenleyici işlemlerle boşluğu doldurmaya yöneltmektedir. Dolayısı ile her geçen gün vergilendirme alanında daha fazla düzenleyici işlem yapılmaktadır.

Bahsettiğimiz bu iki gelişme, kanunilik prensibine bağlı kalınması Anayasal bir gereklilik olan vergilendirme alanında, idarenin düzenleyici işlemlerinden en çok başvurulanı olan genel tebliğ ile son yıllarda ağırlık kazandığı gözlemlenen sirkülerin hukuki rejiminin belirlenmesi ve yargısal denetim ilkelerinin yeniden değerlendirilmesini zorunlu kılmaktadır.

Son yıllarda – ki ülkemizdeki ekonomik modelin 1980 sonrasında değişmesi ile genel tebliğler, 2003 yılında ilk defa tebliğ düzenlemesi ile daha sonrada kanunla sirkülerler hayatımıza girmiştir – çıkarılan vergi kanunlarının hemen tamamında “Bu kanunun uygulanmasına ilişkin usul ve esasların belirlenmeye Hazine ve Maliye Bakanlığı (son düzenleme ile Hazine ve Maliye Bakanlığı) yetkilidir.” ibaresine yer verilerek, kanunla genel nitelikte düzenleme yapıldığı ve uygulamaya ilişkin kurallar belirlemenin uygulayıcı bakanlığa bırakıldığı görülmektedir. Bu çalışmanın konusu aynı zamanda her vergi kanununda belirtilen ve tanımsız bırakılan “usul ve esaslar”

deyiminin vergilendirme ile ilgili anayasal ilkeleri hayata geçirmeyi amaçlayan bir hukuk devletinde ne anlama gelmesi gerektiğine ilişkin katkıda bulunmaktır.

Bu katkıyı sağlamaya çalışırken, idarenin genel düzenleyici işlem yapma yetkisinin kaynağının anlaşılması gerekmektedir. Öte yandan idarenin vergi kanunlarını uygulanması amacıyla genel düzenleyici işlem tesis ederken, vergi hukukuna egemen olan ilkelerden uzaklaşmaması, düzenleyici işlem yaparken de bu ilkeleri göz önünde bulundurması gerekmektedir. Temel vergilendirme ilkeleri sadece kanun koyucunun dikkate alması gereken değil, aynı zamanda vergi kanunlarının uygulayıcı olan idarenin de genel düzenleyici ve bireysel işlemlerinde göz önünde bulundurması gereken ilkelerdir. Bu bağlamda vergi hukukuna egemen olan ilkelere de genel olarak yer verilmiş ve genel tebliğ ve sirküler düzenlemelerinde en başta olması gereken hareket noktası belirlenmeye çalışılmıştır. Yine aynı şekilde vergi hukukunun kaynakları arasında genel tebliğ ve sirkülerin yeri üzerinde durulmuş, genel tebliğlerin yargısal denetimi yargı kararları ışığında açıklanmaya çalışılmıştır.

Bunun yanında nispeten yeni bir form olarak sirkülerin hukuki niteliği, vergi hukuku kaynakları arasındaki yeri ve yargısal denetiminin mümkün olup olmadığı hususları da yine yargı kararları ışığında incelenmiştir.

Son olarak, idarenin genel tebliğler ve sirküler yolu ile kanunla hiç düzenlenmemiş alanlarda düzenleme yapma eğilimi karşısında, hukuk devletinin gereği olarak güçler dengesine uygun şekilde yargısal denetimin etkin hale getirilmesi, vergi kanunlarının idareye sadece detay ve teknik konularda düzenleme yapmasını gerektirir biçimde, anayasal ilkelere uygun ve aynı zamanda da yeni ekonomik ilişkileri de kapsayıcı şekilde çıkarılmasının idareyi sınırlayabileceği sonucuna ulaşılmıştır. Çalışma Türk Vergi Sistemi ile sınırlandırılmış, karşılaştırmalı hukuk kapsam dışı bırakılmıştır.

BİRİNCİ BÖLÜM

GENEL TEBLİĞ VE SİRKÜLERİN DAYANAĞI OLARAK İDARENİN DÜZENLEME YETKİSİNİN KAYNAĞI

A. Genel Olarak

İncelemenin konusunu oluşturan genel tebliğ ve sirküler birer idari işlem olarak idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisinin bir tezahürü olduğundan öncelikle idarenin düzenleme yetkisinin kaynakları üzerinde durmak gerekmektedir.

İdare, görevi olan kamu hizmetini sürdürülebilmek için, kamu gücünden kaynaklanan bir takım üstün yetki ve ayrıcalıklarla donatılmak zorundadır. Bu üstün yetkiler arasında ayrıcalıklı bir yere sahip olan düzenleme yetkisi, idarenin üstlendiği görevleri yerine getirebilmesi için Anayasa ve kanunlara aykırı olmamak kaydıyla genel ve soyut düzenlemeler yapabilme, genel ve soyut nitelikte normlar koyabilme yetkisi olarak tanımlanmaktadır.¹

İdarenin düzenleme yetkisi, yasama organının kanun koyma yetkisinden daha spontane ve tarihsel olarak daha eski bir yetki² olduğundan, incelenmesi ve dayanaklarının belirlenmesi son derece önemlidir. Aynı zamanda bu yetkinin kaynağının saptanması, bu yetki kullanılırken hangi sınırlar içerisinde hareket edileceğinin ve gerçekleştirilen işlemlerin hukuken geçerli olup olmayacağının belirlenmesi açısından önem taşımaktadır. Özel olarak, Vergi Hukuku’nda, Anayasa’nın

1 GÜNDAY, Metin, İdare Hukuku, 7. Basım, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2003, s.156.

2 HAURIOU, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, 12. éd., Sirey, 1933 (Nakleden: GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt I, 2. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, 2009)

73. maddesi gereği, “vergilerin kanuniliği ilkesinin” geçerliliği sebebiyle vergi idaresinin düzenleme yetkisinin sınırları ve düzenleyici işlemlerinin hukuki rejimi söz konusu ilke göz önünde bulundurularak değerlendirilmelidir.

İdarenin genel düzenleme yetkisinin kaynağı öncelikli olarak pozitif hukuk bağlamında, sonrasında doktrinde mevcut farklı teorik görüşler kapsamında incelenecektir.

B. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Pozitif Hukuktaki Dayanakları

İdarenin düzenleme yetkisine sahip olduğu üzerinde fikir birliğine varılmış bir mesele olmakla beraber bu yetkinin kaynağını nereden aldığı hususunda tartışmalar bulunmaktadır. Düzenleme yetkisinin kaynağına ilişkin olarak etrafında toplanılan görüşlerden ilki, söz konusu yetkinin idareye doğrudan doğruya Anayasa ile veya Anayasa’ya uygun olarak yasama organı tarafından çıkarılmış kanunlar ile tanınabileceğidir. Dolayısıyla, eğer idareye mevcut kanunlar ile düzenleme yetkisi tanınmamış ise, o halde idarenin düzenleme yetkisine sahip olmadığı kabul edilmelidir.

İdarenin düzenleme yetkisinin var olabilmesi için, somut ve yürürlükte olan yazılı hukuk normlarının içerisine yerleştirilmiş olması gereklidir. Bu görüşün temelinde, düzenleme yetkisinin ikincil niteliğini ve yürütme ile yasama arasındaki ayrımı koruma hedefi yatmaktadır. Düzenleme yetkisinin pozitif hukuk içerisindeki dayanağı Anayasa içerisinde vücut bulabileceği gibi, kanunlar aracılığıyla ifade edilmiş olması da bu görüşü benimseyenler bakımından kabul edilebilir niteliktedir.

1. Anayasal Dayanak

Türk hukukunda, tüm Cumhuriyet Anayasalarına bakıldığında, düzenleme yetkisinden doğrudan doğruya bahseden bir hükme rastlanmamaktadır; ancak, bu

yetkinin Anayasal temel bulabilmesi için Anayasa hükümlerinin özlerine sadık kalınarak yorumlanması mecburiyeti bulunmaktadır,³ sırf bu sebeple yani Anayasa’da doğrudan düzenlenmediği gerekçesi ile idarenin düzenleme yetkisine sahip olmadığı öne sürülemez. İdarenin düzenleme yetkisi, iradesini ortaya koyması ve yürütme işlevini yerine getirebilmesi bakımından gereklidir, dolayısıyla olmazsa olmaz bir yetkidir. Bir görüşe göre, Anayasa’da açık hüküm yer almamasına rağmen, yürütme organının düzenleyici işlemlerde bulunması hukuk düzeninde kabul görüyor ise, idareye, böyle bir yetkisinin açıkça ya da zımnen tanınmış olduğu anlaşılmalıdır.⁴ Demek ki, idarenin düzenleyici işlemlerde bulunması ve bu işlemlerin hukuk düzenince tanınması düzenleme yetkisinin varlığını gösterir. Karşıt görüşe göre, kuvvetler ayrılığı ilkesine yer veren bir sistemde, kural olarak idarenin düzenleme yetkisine sahip olamayacağı, bunun ancak Anayasa’nın açıkça izin vermesi koşuluna bağlı olduğu belirtilmektedir.⁵ İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağını pozitif hukukta arayan görüş, Anayasa’da açık hüküm olmasa da, en azından idarenin düzenleme yetkisine dayanak oluşturabilecek bir hükmün mutlaka bulunmasını aramaktadır.

6771 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile beraber, mevcut Anayasamızda, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde, daha ayrıntılı inceleneceği üzere, 104. maddede

“Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” ve 124. maddede “yönetmelik” olmak üzere iki düzenleyici işlem türü yer almaktadır. Bu düzenleyici işlemlerin ve hangi kurumlar tarafından çıkarılabileceklerinin Anayasa tarafından düzenlenmiş olması düzenleme

3 SARICA, Ragıp, İdare Hukuku, Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1971, s.27.

4 ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, 1996, s.317.

5 DUGUIT, Léon, Traité de droit constitutionnel, 3 éd. (5 vol), Fontemoing, 1927-1930, s.216 (Nakleden: ÖZTÜRK, Burak, Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kapsamı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s.78)

yetkisinin aracısız olarak Anayasa’dan kaynaklandığını göstermektedir.⁶ Düzenleme yetkisinin kaynağını Anayasa’da arayan görüşü benimseyenler için Anayasa tarafından düzenleyici işlemlerin belirlenmesi tatmin edici bir dayanaktır.

“Yasama yetkisinin devredilmezliğini" düzenleyen 7. madde ile yürütme organının Anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket edeceğini düzenleyen 8. madde bir arada değerlendirildiğinde, Anayasa’nın idareye tanıdığı düzenleme yetkisinin ikincil nitelikte olduğu görülmektedir. Aynı zamanda idarenin düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağı olarak gösterilen 104. ve 124. maddelerde de düzenleyici işlemlerin

“kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla”

çıkarılabilecekleri öngörülmüştür.⁷ DURAN’a göre; “yürütme ve idarenin kanundan bağımsız özerk düzenleme yetkisi bulunmadığı ilkesini koyan bir hukuk sisteminde, Anayasa ile öngörülmemiş bir düzenleyici işlemin varlığı kabul edilemez, aksi takdirde böyle bir düzenleme yetkisi Anayasanın çerçevelediği düzenleyici işlemlerden daha

6 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt I, 2. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, 2009, s.

1156.

7 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan referandum ile onaylanan ve 9 Temmuz 2018 tarihinde bütünü ile yürürlüğe giren 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile parlamenter sistem yerini Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne bırakmıştır. Bu değişiklik ile beraber getirilen en önemli yeniliklerden biri Cumhurbaşkanı’na Anayasa’da belirtilen konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma yetkisinin tanınmasıdır. Bununla beraber düzenleme yetkisi yürütme organı lehine güçlenmiş ve parlamenter sistemde idarenin istisnai olarak sahip olduğu asli düzenleme yetkisi olağan bir yetki haline gelmiştir. Cumhurbaşkanı’na tanınmış asli düzenleme yetkisi çalışmamızın kapsamı dışındadır, dolayısıyla düzenleyici işlemlerden bahsedildiğinde genel olrak “yönetmelik” hukuki rejimine tabii ikincil düzenleyici işlemlerden söz edilmektedir.

geniş ve kuvvetli olma eğimini” taşıyacaktır.⁸ Kendisine özgülenmiş bir egemenlik yetkisi olmayan, görev ve yetkilerini kanundan alan idarenin her konuda dilediği gibi düzenleyici işlem tesis etme yetkisi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu görüşe göre, idarenin yapabileceği düzenleyici işlemler ikincil nitelikte olmalarının yanı sıra, bu işlemlerin “Cumhurbaşkanlığı kararnameleri”⁹ ve “yönetmelikler” ile sınırlı olduğunu kabul etmek gerekir.

Öte yandan uygulamada idarenin pek çok farklı başlık altında tesis ettiği düzenleyici işlemlerin, üstlendiği görevlerin yürütülmesi bakımından elzem olduğu açıktır. Bu sebeple açıklanan görüşü savunan yazarlar da Anayasa’da düzenlenen işlem türleri dışındaki düzenleyici işlemlerin de belirli koşulları sağlamakla beraber geçerli olabileceklerini kabul etmişlerdir. Nitekim “adsız düzenleyici işlemler” olarak nitelendirilen; karar, tebliğ, genelge, yönerge, ilan vb. başlıklar altında yapılan bu işlemlerden, yönetmelik unsurlarına ve koşullarına sahip bulunanların, geçerli işlemler oldukları kabul edilir. Zira bir işlemin varlığı ve geçerliliği onun unsurlarına göre değerlendirilir.¹⁰ Bu tür düzenleyici işlemlere doğrudan Anayasa’da adları geçmediği için “adsız düzenleyici işlemler” denmektedir.¹¹ Şimdiki adıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan “genel tebliğler” ve “sirkülerler” adsız düzenleyici

8 DURAN, Lüfti, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s.450.

9 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yetki unsuru bakımından yalnızca Cumhurbaşkanı tarafından yapılabilecek bir işlem olduğundan, idarenin düzenleme yetkisini haiz diğer makamları, bu görüş kabul edildiği takdirde, yalnızca Anayasa’da düzenlenmiş bir diğer düzenleyici işlem türünü – yani yönetmeliği – tesis edebileceklerdir.

10 TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku (Genel Esaslar), 21. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, s.75.

11 ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 2002, s.329.

işlemler olarak kabul edilmektedir. Vergilendirme alanındaki genel tebliğler açısından, bu görüş sıkı sıkıya takip edildiği takdirde, genel tebliğ ve sirküler ya düzenleyici işlem olarak kabul edilmeyecek veya yönetmelik sayılacaklardır.¹² Adsız düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisindeki yeri ve hukuki rejimleri üzerinde ilerleyen bölümlerde ayrıntılı olarak durulacaktır.

Kısacası, düzenleme yetkisinin kaynağını pozitif hukukta arayan görüş, yalnızca Anayasa’da yer alan düzenleyici işlemlerin idare tarafından yapılabileceğine dair katı tutumunu, uygulama ve devlet işleyişi yapısına daha uygun bir şekilde yumuşatarak, düzenleme yetkisine dayanılarak yapılan işlemlerin mutlaka Anayasa’da tanıtılan işlemlerin adını taşıması gerekmediğini; unsurları bakımından Anayasa’da gösterilen genel düzenleyici işlem koşullarını taşımasının, Anayasa’ya ve kanunlara uygunluğu bakımından yeterli olduğu kabul edilmelidir.

1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin önüne, Bakanlar Kurulu’nun kendisine verilen “tüzük” çıkarma yetkisi dışında da düzenleyici işlem yapmaya yetkisi olup olmadığı sorusu gelmiştir. Anayasa Mahkemesi, “yürütme organının tüzükler dışında yasanın buyruğuna uyarak genel nitelikte hukuki tasarruflarda bulunmasını” yürütme görevinin bir gereği olarak değerlendirmiştir.¹³ Bunun aksi kabul edildiğinde, yürütme faaliyeti çok sıkı ve etkinliğini gerçekleştiremeyeceği sınırlar içerisine sokularak, acil müdahale gerektiren hallerde iş yapamaz vaziyete gelecektir.¹⁴ İdarenin Anayasa’da düzenlenmemiş olan düzenleyici

12 BAYKARA, Bekir, “Vergi Kanunları ile İlgili Genel Tebliğler ve İç Genelgelerin Hukuki Anlamı ve Değeri” Vergi Dünyası Dergisi, Ekim, 2001, sayı: 242.

13 Anayasa Mahkemesi, 28.03.1963, E.1963/4 – K. 1963/71 (Nakleden: GÖZLER, Kemal, 2009, a.g.e., s.1162.)

14 Anayasa Mahkemesi, 07.06.1973, E.1973/12 – K. 1973/12 (Nakleden: GÖZLER, Kemal, 2009, a.g.e., s.1163.)

işlemleri yapabilmesi, yürütme organının düzenleme yetkisinin sadece Anayasa’dan kaynaklanmadığını gösterdiği gibi, yasalarla da idareye düzenleme yetkisinin tanınmasının mümkün olduğuna bir dayanak olarak kabul edilmektedir.

Sonuç olarak, Türk hukukunda, Anayasal düzeyde yalnız iki adet düzenleyici işlem tanımlanmış olup, ayrıca idarenin genel düzenleme yetkisini belirleyen bir hüküm konulmamıştır. İdarenin kendiliğinden veya idarenin dolaylı bir düzenleme yetkisinin olup olmadığı, adsız düzenleyici işlemler tesis edebilme yetkisinin nereden kaynaklandığı gibi hususlar Anayasa metninde açıklanmamaktadır.¹⁵ Bu hususlar üzerinde doktrinde ve yargı kararlarında kuramsal olarak tartışılmaktadır.

Öte yandan, 104. ve 124. maddelerden ayrı olarak, Anayasa Mahkemesi, bir kararında, Bakanlar Kurulu’na¹⁶ “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisini” veren 73. madde ile, “Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırma yetkisini” veren 167. maddeyi yürütmenin düzenleme yetkisinin doğrudan Anayasa’dan kaynakladığını gösteren hükümler olarak kabul etmiştir.¹⁷ Vergi hukukunda idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisine konulan sınırlamalar ve yasalarla verilen yetki ile arasındaki farklılıklara daha

15 ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 19. Basım, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s.229./ GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 24. Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2008, s.624.

16 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile her iki yetki de Cumhurbaşkanına tanınmıştır.

17 Anayasa Mahkemesi, 06.07.1993, E.993/5 – K.993/25

sonra özel olarak genel tebliğlerin hukuki dayanağının irdelenmesi sırasında geniş biçimde yer verilecektir.

2. Yasal Dayanak

Yasama organı, Anayasa’nın 7. maddesine göre, daha önceden düzenlenmemiş bir alanı, Anayasal sınırlar içerisinde kalmak şartıyla doğrudan, ilk elden, asli düzenleme yetkisine dayanarak düzenleyebilir. Buna karşılık yasama organı ilk elden kanunla düzenleyebileceği bir alanda, yalnızca temel ilkeleri belirleyerek geriye kalan teferruatların düzenlenmesini Cumhurbaşkanına, Bakanlara, Bakanlar Kurulu’na, mahalli idarelere, kendi kuracağı bir organa veya kurula belli bir düzenleme yapma, düzenleyici işlemler çıkarma yetkisi şeklinde verebilir.¹⁸

Demek ki, idareye tanınan düzenleme yetkisi Anayasa’dan kaynaklanabileceği gibi kanunlardan da kaynaklanabilir. Ancak burada idarenin düzenleme yetkisinin sınırları iyi belirlenmelidir; zira birey haklarının korunumu ve kuvvetler ayrılığı ilkesinin de gereği olarak, idarenin sahip olduğu ikincil nitelikteki düzenleme yetkisinin, yasama organının düzenleme yetkisi boyutuna ulaşmaması gerekir. İdarenin görevleri gibi, tutum ve davranışları da, demokratik rejimlerde kendi inisiyatifine bırakılmayıp, önceden üstün hukuk kuralları ile belirlenip saptanmalıdır.¹⁹ Kaldı ki, idarenin düzenleyici işlem yapabileceği alanların sınırı belirlenirken Anayasal ilkelerden biri olan “yasama yetkisinin devredilemezliği” ilkesi çerçevesinde bir değerlendirme de yapılmalıdır.

Anayasa’nın 7. maddesinde “yasama yetkisinin TBMM’ne ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği” vurgulanmaktadır. Açıkça ifade edilmiş olan bu ilkenin

18 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.1157.

19 DURAN, 1982, a.g.e., s.380.

varlığına rağmen, doktrinde, yasama organının, bir alanda ilk elden hiçbir düzenleme yapmadan, söz konusu alanda düzenleme yapma yetkisini bütünüyle idareye verebileceği ve bu durumun “yasama yetkisinin devredilmezliği” ilkesine aykırılık oluşturmayacağı da savunulmaktadır. Zira, anılan Anayasa maddesi ile, devredilmesi menedilen yetki, “genel, kişilik dışı normlar” koyma yetkisi değil Anayasa’nın

“Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri” başlıklı 87. maddesinde öngörülen işlemleri yapma yetkisidir. Anayasa’da Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin görev ve yetkileri arasında “kanun koymak, kanunları değiştirmek ve kaldırmak” da sayılmıştır.

Daha açık bir ifadeyle, bu görüşe göre, düzenleme yetkisiyle getirilen kurallar, normlar hiyerarşisinde kanun ile konan kuralların boyutuna ulaşmadığı sürece, idarenin düzenleme yetkisinin, yasama yetkisi boyutuna ulaştığından da söz edilemez.²⁰ Demek oluyor ki, idare de pekâlâ hiçbir çerçeve çizilmemiş bir alanda, kendisine TBMM tarafından yetki verildiği takdirde genel düzenlemeler yapabilir ve bu düzenleme kanun hükmünde olmadıkça yasama yetkisinin devrinden söz edilemeyecektir. Anayasa Mahkemesi’nin de “Yasama yetkisinin devredilememesi, esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dışında başka bir organca kullanılmaması anlamına gelmektedir. Anayasa’nın anılan maddesiyle yasaklanan husus kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiçbir şekilde düzenleme yapma yetkisinin verilmeyeceği anlamına gelmemektedir.”²¹ diyerek benzer bir görüşü benimsediği bir kararı bulunmaktadır. İdarenin tesis edeceği genel düzenleyici işlemlerin, yasama organı tarafından çıkarılan kanunlar ile eşit değer ve geçerliliğe sahip olması evleviyetle yasaklanmıştır.

Bize göre, idarenin daha önce kanunlarla sınırı çizilmemiş bir alanda düzenleme yapmasının, o alan bakımından geçerli olan hukuk kurallarını belirlemesinin pratik

20 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.1157.

21 Anayasa Mahkemesi, 26.06.2019, E.2019/28 – K.2019/57.

anlamda kanun koymak ile arasında çok büyük bir fark bulunmamaktadır. Elbette, yasama meclisi tarafından aynı hususta bir kanun çıkarıldığı takdirde söz konusu kanun, düzenleyici işlemin geçerliliğini etkileyebilir, hatta bu düzenleyici işlemi etkisiz kılabilir; ancak yasama meclisinin böyle bir faaliyette bulunmadığı hallerde bireylerin hukuki durumları idare tarafından belirlenmiş olacaktır. Özellikle temel hak ve özgürlükler ile sıkı sıkıya ilişkili olan vergilendirme, cezalandırma gibi alanlarda idarenin bu şekilde bir düzenleme yetkisine sahip olduğu düşüncesi kabul edilemez.

Diğer taraftan, “idarenin kuruluşu ve görevleriyle bir bütün olduğunu ve kanunla düzenleneceğini” belirleyen Anayasa’nın 123. maddesi de ancak daha önceden kanun ile düzenleniş bir alanda idarenin düzenleme yetkisini kullanabileceği görüşünü desteklemektedir. Hatta bir alanın kanun tarafından düzenlenmiş olması idareye tanınan düzenleme yetkisinin bir ön koşulu olarak algılanmaktadır. İdarenin kanuniliği ilkesi, idarenin her türlü işlem ve eyleminin, kanunlara uygun olması sonucunu doğurduğu gibi, kanuna dayanması zorunluluğunu da doğurur. Kanun hükmünün olmadığı yerde idare de yoktur.²² Her şeyden önce idarenin genel nitelikteki düzenleme yetkisinin daha önceden kanunlarla genel hatları belirlenmemiş bir alanda, ilkelden düzenleme yapma yetkisini içeriyor olmasının kabul edilebilir görülmesi, 123. maddede ifade edilen ilkeye aykırı olur.²³ Görevleri kendisine kanun ile verilen idarenin bu görevleri yerine getirmek için başvuracağı düzenleme yetkisinin de kanun tarafından tanınması tutarlı olacaktır. Anayasa’nın ve kanunların açıkça belirlediği ve izin verdiği alanlar bakımından düzenleme yetkisinin kullanılabileceği kabul edilmelidir.²⁴ Danıştay da bir kararında “yasal idare” ilkesi gereği, idarenin düzenlemesinden önce, yasamanın bir konuya ilişkin yasa hükmü koymuş olmasını zorunluluk olarak kabul etmiş, idare ve

22 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.25

23 GÜNDAY, 2003, a.g.e., s.226

24 ÖZAY, 1996, a.g.e., s.426

yürütmenin herhangi bir alanı, sınırları belirlenmediği takdirde, ilk elden düzenlemeyeceği sonucuna varmıştır.²⁵

Uygulamada karşılaşılabilecek her somut olay ve durumu kapsar nitelikteki tüm hukuk normlarının yasama organınca konulmasının imkânsızlığı karşısında idarenin düzenleme yetkisini haiz olmasının gerekliliği açıktır; ancak devletin ve bireylerin hukuki güvenliği açısından idare tarafından konulan normların hiyerarşik düzeylerinden çok, getirilen düzenlemenin kapsamı önem taşır. Bu kapsamın belirlenmesi amacıyla, yasama organı koyacağı kanunlarla idarenin düzenleyici işlemlerine bir çerçeve oluşturmalıdır. Yasamanın bir alanda hiçbir düzenleme yapmadan, konuyu idarenin tasarrufuna bırakması maddi anlamda yasama yetkisinin devri anlamına gelmektedir.

Gerçekten de katı bir anayasada yasama organına tanınan bir yetkinin devredilemeyeceği sonucuna varmak için, bu devrin yasaklanması dahi gerekmez, izin verilmemiş olması yeterlidir. Aksi takdirde anayasa ile belirlenen devlet organları arasındaki yetki dağılımının, kanunla değiştirilmesi olanağı kabul edilmiş olacaktır.²⁶ Nitekim Anayasa Mahkemesi’ne göre de idareye düzenleme yetkisi tanıyan bir yasa kuralının Anayasa’nın 7. maddesine aykırı olmaması için “temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir.”²⁷ İdarenin bir alanda ikincil düzenlemeyi yapabilmesi için kanunun o alanı ne ölçüde düzenlemesi gerektiği, temel ilkeler ifadesi ile ne kastedildiği, sorularının cevabı çeşitli hukuk alanlarına göre değişmektedir. Anayasa Mahkemesi yürütmeye düzenleme yetkisi veren bir kuralın koyduğu temel ilkelerin

25 Danıştay, 1. Daire, 31.10.1986, E.1986/378 – K.1986/326.

26 ÖZTÜRK, Burak, Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kapsamı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, a.g.e., s.87.

27 Anayasa Mahkemesi, 06.07.1993 E.93/5 – K.993/25. Anayasa Mahkemesi, 16.06.2011, E.2009/9 – K.2011/103

“yönetimce düzenlenmesi için sınırları belirsiz geniş bir alan bırakmamasını, belirlilik ilkesi içermesini ve hem kişi hem idare yönünden duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek açıklıkta olmasını” şart koşmuştur.²⁸ Mahkeme’nin yerleşik içtihadına göre, düzenlenmesi yürütme organına bırakılabilecek nitelikteki alanlar, “uzmanlık ve yönetim tekniğine ilişkin konular” olarak nitelendirilmişlerdir.²⁹ Bu bağlamda vergi hukuku açısından değerlendirdiğimizde Anayasa’nın 73. maddesi ile idareye düzenleme yetkisi verilebileceği belirtilen alanlar dışındaki tüm alanların kanunla düzenlenmesi gerekir.

Kanunun bir konuda genel ilke ve kuralları öngörmeden, yürütme faaliyeti içerisinde idareye genel düzenleyici işlem yapma yetkisi vermesi halinde kullanılan yetki kanuna dayanmaktadır, ancak bu yetkinin kullanım sınırları kanun ile çizilmiş olmayacaktır. Bir düzenleyici işlem, var olan kanun hükümlerini değiştirmemek veya kaldırmamakla beraber, daha önce hiçbir düzenleme yapılmamış bir alanda asli ve doğrudan bir düzenleme yapıyor ise bu işlemin kanun niteliğinde kabul edilmesi gerekir.³⁰ Tesis edilen işlem, unsurları bakımından biçimsel olarak bir düzenleyici işlem olacaktır; ancak yaptığı düzenlemenin gücü özünde kanun boyutuna ulaşmaktadır.

İdareye tanınan bir düzenleme yetkisi mevcut olmakla beraber, düzenlenecek alanda daha önceden kanun koyucu tarafından genel bir ilkenin belirlenmemiş olduğu hallerde, yapılan düzenleyici işlem kanuna aykırı olmayacaktır; ancak “kanuna aykırı olmamak” ve “kanuna uygun olmak” kavramları arasında farklılık bulunmaktadır.

Düzenleme yetkisinin bir kanuna dayanması ile bu yetkinin kanunla düzenlenen çerçeve içerisinde kullanılması nitelikleri itibariyle birbirleri ile tam olarak örtüşmeyen

28 Anayasa Mahkemesi, 28.12.2017, E.2016/150 – K.2017/179

29 Anayasa Mahkemesi, 14.03.2005, E.2003/70 – K.2005/14. Anayasa Mahkemesi, 31.05.2017, E.2016/154 – K.2017/106.

30 ÖZBUDUN, 2019, a.g.e., s.211.

kavramlardır. Kanuna uygun bir düzenleme, ancak kanun koyucu daha önceden düzenlenen alanın temel sınırlarını çizmiş ise, ve idare de yetkilerini bu sınır içerisinde kullanmış ise ortaya çıkacaktır. Elbette, yasa koyucu tarafından konulması gereken asgari kurallar her alanda farklılık gösterecektir ancak en çok, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, mali yükümlülük konulması, suç ve cezaların belirlenmesi alanlarında yasal çerçeveye ihtiyaç duyulduğu söylenebilir.³¹

Nitekim Anayasa Mahkemesi de yürütme organının bir alanda düzenleme yapabilmesinin yasama organınca yetkilendirilmesine bağlı olduğunu belirttikten sonra;

“Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte, Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturabilmektedir. Bu nedenle, Anayasa’da münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş olması gerekmektedir.” ifadelerini kullanmıştır.³² Yüksek Mahkeme’ye göre, idareye tanınacak düzenleme yetkisinin sınırları Anayasa’da kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda daha belirgin ve dikkatli bir biçimde çizilmelidir.

Özel olarak, vergi hukuku alanında “vergilerin kanuniliği ilkesinin” korunması amaçlandığından sınırları kanunla belirlenmemiş bir alanda idareye düzenleme yetkisi verilmesi mümkün değildir; zira vergi hukukunda düzenleyici işlemlerin kanuna uygun olması aranır. Öncelikle kanun genel çerçeveyi çizmeli, ilke ve kuralları belirlemeli, sonrasında idareye düzenleme yetkisi tanımalıdır. Mevzuat incelendiğinde, genellikle, yasama organının düzenlenecek alanı ana hatları ile belirleyip, bu alanın içerisini

31 TAN, Turgut, İdare Hukuku, 8. Baskı, Turhan Kitabevi, 2019, s.69.

32 Anayasa Mahkemesi, 18.01.2017 E.2015/42 – K.2017/8. Anayasa Mahkemesi, 28.12.2017, E.2016/176 – K.2017/176.

dolduracak olan ayrıntıların düzenlenmesini idareye bıraktığı gözlemlenmektedir. Ülke pratiğimizde, Anayasa ve kanunlarda, münhasıran kanunla düzenleneceği belirlenen alanların da idare tarafından düzenlendiğine sıkça rastlanmaktadır. Özel olarak vergi yasalarında, idarenin asli düzenlemelerinin yaygınlığı kimi zaman verginin yasallığı ve suç ve cezaların yasallığı ilkelerine zeval getirmektedir. Vergi hukuku bakımından, idareye tanınan düzenleme yetkisi o kadar sık başvurulur bir çözüm haline gelmiştir ki

“Hazine ve Maliye Bakanlığı usul ve esasları tespit etmeye, belirlemeye yetkilidir”

ibaresi, neredeyse tüm vergi yasalarında defalarca tekrarlanarak bir klişe haline gelmiştir. Oysa Anayasa’nın 73. maddesi gereği vergileme alanında yapılan düzenlemeler kanun ile yapılmalıdır.

C. İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kuramsal Dayanakları

Yürütme organının düzenleme yetkisinin pozitif hukuk açısından dayanağının Anayasa ve Anayasa’ya uygun olarak çıkarılmış kanunlar olarak belirlenmesi, bu yetkinin kuramsal temellerinin ve bu husustaki çeşitli teorilerin araştırılmasına gerek bırakmayacak kadar tatmin edici bir açıklama sunmamaktadır. Zira, yukarıda yer alan açıklamalar pozitif hukuk ile sınırlı kalıp, hukukun bilimsel düzeyde değerlendirilmesi halinde karşımıza çıkacak her soruna cevap verememektedir. Anayasa’da zikredilmemiş pek çok düzenleyici işlemin uygulamada idare tarafından sıkça kullanılması ve herhangi bir yasa ile kendisine düzenleme yetkisi verilmemiş olmasına rağmen idarenin çeşitli düzenlemelerde bulunduğunun gözlemlenmesi konunun teorik düzeyde açıklanmasını mecbur bırakmaktadır.

İdarenin, Anayasa veya kanun ile tanınmamış bir yetkiyi kullanıp kullanamayacağı sorusunun cevabı ilk bakışta olumsuz gözükebilir, zira idare hukukunda işlemlerin yetki unsuru incelendiğinde yetkilerin idari makamlara Anayasa

ve kanunlar tarafından verilmesi gerekir.³³ Bu durum “kanunsuz düzenleme yetkisi olmaz” şeklinde isimlendirilebilir.³⁴ Ancak, yürütmenin düzenleme yetkisinin sadece pozitif Anayasa normlarından doğmadığına dair gösterilebilecek en büyük kanıtlardan biri, tüm Anayasalarımızın uygulandıkları dönemlerde, Anayasa'da açıkça düzenlenmiş olmasa da başka isimlerle düzenleyici işlemlerin de yapılmış̧ olmasıdır. Bu uygulama doktrinde ve yargı kararlarında Anayasa'ya aykırı görülmemiştir.³⁵ Bu çalışmanın konusunu oluşturan genel tebliğler ve sirkülerler de bu çeşit idari işlemler olduklarından düzenleme yetkisinin kuramsal dayanakları üzerinde durulması özel bir önem arz etmektedir.

İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağının açıklanmasına hizmet eden görüşler iki başlık altında incelenecektir. Pek çok yazarın görüşleri hukuki gerekçelendirme ve izlenen mantık dizisi bakımından farlılık gösterse de bu konuda doktrinde izlenen iki ana akım bulunmaktadır. Öncelikle, “düzenleme yetkisinin yasama işlevinin bir parçası” olarak, yasama yetkisinin idareye devrinden kaynaklandığını savunan görüş;

ardından, düzenleme yetkisinin idarenin fonksiyonlarından kaynaklandığını ve yürütmenin yetkisi dahilinde olduğunu savunan görüş incelenecektir.

33 TAN, 2019, a.g.e., s.225.

34 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.1132.

35 Örneğin, 1924 Anayasası sadece tüzükleri düzenlemişken, bu dönemde yönetmelikler ve kural-kararnameler de yapılmış ve bunların Anayasa’ya aykırı oldukları ileri sürülmemiştir. (ÖZBUDUN, 2019, a.g.e., s.230)

1. İdarenin Düzenleme Yetkisini Yasama Yetkisinin Devri ile Açıklayan Görüş

Düzenleme yetkisini, yasama yetkisinin devri olarak gören anlayışın temelinde, her türlü genel ve soyut kural koyma yetkisinin kural olarak yasama organına ait olduğu düşüncesi yer almaktadır.³⁶ Bu görüşe göre, objektif ve soyut nitelikte kural koyma faaliyetini tekelinde bulunduran yasama organı, idareye belli bir konuda ikincil düzenleme yapma yetkisi verirken, aslında kendisine ait olan yasama yetkisini o konu ile sınırlı olmak üzere idareye devretmektedir.

İdarenin sahip olduğu düzenleme yetkisinin yasama yetkisinin devrinden kaynaklandığı fikri, temelinde işlevsel yaklaşımın bir uzantısıdır. Başka bir ifadeyle, işlevsel yaklaşımın benimsenmesi halinde “yetki devri teorisi” idarenin düzenleme yetkisini açıklamak için bulunan çaredir; ancak pozitif hukuk kurallarını ve hukuk pratiğini açıklamaktan uzaktır.

İşlevsel ayrımın çıkış noktası, devletin hukuki alandaki bütün faaliyetlerinin iki temel işleve yönelik olması fikridir. Bunlar; genel ve soyut kuralların konması olarak nitelenen yasama işlevi ve yasa kuralların somut durumlara tatbikini ifade eden yürütme işlevidir.³⁷ Yasama ve yürütme işlevleri bu şekilde tanımlandığında, idarenin

36 ÖZTÜRK, 2009, a.g.e., s.78.

37 Devletin hukuki fonksiyonlarının yasama, yürütme ve yargı olarak üçe ayrıldığı hemen hemen tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Bu konuda tartışma yaratan husus bu üçlü ayrımın hangi kriterlere dayandığıdır. Devlerin fonksiyonlarının maddi bakımdan ayrılması gerektiğini savunan görüşe göre – Duguit tarafından genel esasları belirlenmiştir – yasama işlevi kural koymak olarak tanımlanabilir, idarenin yerine getirdiği işlemler ve fonksiyonunun mahiyeti gereği daima bireysel ve somuttur. Devlet fonksiyonlarını şekli ve organik bakımdan sınıflandıran görüşe göre ise – en büyük

düzenleme yetkisine dayanarak tesis ettiği genel, kişilik dışı, soyut, objektif ve bir kez kullanılmakla tükenmeyecek nitelikte kurallar içeren işlemleri yasama işlevinin bir parçası olarak değerlendirilecektir. Dolayısıyla, işlevsel yaklaşım perspektifinden bakıldığında, düzenleme yetkisine dayanılarak tesis edilen işlemlerin yasama işlemi olduğu kabul edilmektedir.³⁸ “Yetki devri” teorisine göre, düzenleme yetkisi, yasama işlevinin bir görünümü sayılmaktadır³⁹ ve idare ancak kanunun açıkça yetki verdiği hallerde, kendisine tanınan yetkinin sınırlarına saygı duyarak bir takım düzenlemeler yapma imkanına sahip olacaktır. ⁴⁰

İşlevsel yaklaşım kapsamında, devlet tarafından yapılan işlemler, hukuk düzeninde meydana getirdikleri değişikliğe göre sınıflandırılır. Ünlü Fransız kamu hukukçusu Duguit, yasama ve yürütme işlevleri arasındaki ayrımı açık bir biçimde ortaya koymuştur. Yazara göre, devlet, yeni bir kural koymak, var olan kuralı değiştirmek ya da kaldırmak suretiyle objektif hukukta değişiklik yaratan bir kural- işlem tesis ettiği takdire, bu işlemi tesis eden organ hangisi olursa olsun, söz konusu organ yasama işlevini yerine getirmiş olacaktır.⁴¹ Bu düşünceden hareketle idare tarafından tesis edilmiş bir düzenleyici işlem ile, yasama organına ait yasama işlemi

savunucusu Carré de Malberg – işlemler onları yapan organa ve yapılış şekillerine bağlı olarak değerlendirilir. (ÖZBUDUN, 2019, a.g.e., s.181-182.)

38 KUZU, Burhan, Anayasa Hukukumuzda Yürütme Organının Düzenleyici İşlem Yapma Yetkisi ve Güçlendirilmesi Eğilimi, Filiz Kitabevi, İstanbul, 1987, s.49.

39 ÖZTÜRK, 2009, a.g.e., s.72

40 SOYASLAN, Doğan, Yürütme Organının Suç ve Ceza Koyma Yetkisi, Kazancı Hukuk Yayınları, Ankara, 1990, s.99.

41 ÖZTÜRK, 2009, a.g.e., s.72-75

arasında, her ikisi de objektif hukuki durumlar yaratan⁴² işlemler olduğu sürece maddi anlamda hiç bir fark bulunmamaktadır. Kanun ile düzenleyici işlem arasında farklılık yalnızca şekli ve biçimsel konularda kendini gösterdiği; hatta idareye düzenleme yetkisi tanınması halinde bu yetkiye dayanılarak yapılan işlemlerin “maddi anlamda kanun”

niteliğinde olması gerektiği savunulmuştur.

İşlevsel ayrım bakımından asıl önemsenen nokta, işlemlerin nasıl bir usul izlenerek, hangi organ tarafından yapıldığı değil; pozitif hukuk düzeninde hangi işleve hizmet ettiğidir. Öte yandan, demokratik toplum menfaatlerini korumak ve kuvvetler ayrılığı ilkesi ile ters düşmemek adına belirli bir işleve dahil olan işlemlerin ancak belirli organlarca yerine getirileceği savunulmaktadır. Nitekim böyle bir anlayış benimsenirse, Anayasamıza işlenmiş olan ve farklı işlevleri yerine getiren farklı organların bulunması anlamına gelen kuvvetler ayrılığı ilkesinin aksine hareket edilmiş olacak; dolayısıyla uygulamada yasama ile aynı işleve hizmet eden kural-işlemler yapabilen bir yürütme organı oluşmuş olacaktır. Bu boyutuyla işlevsel ayrımda, genel ve soyut kural koyma faaliyeti yasama işlevinin tezahürü olduğundan, Anayasa tarafından yasama işlevini yerine getirmesi öngörülen organ dışında kalan diğer devlet organlarının ve dolayısıyla idarenin bu faaliyeti yerine getirmesi mümkün değildir.

“Yetki devri teorisi” idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisini haiz olması için bu hususun açıkça Anayasa tarafından düzenlenmiş olmasını ve kanun koyucunun açıkça, kanun ile, belirli ve sınırlı alanlarda idareye yasama yetkisini devretmesini

aramaktadır.

Yasama yetkisinin, idareye düzenleyici işlem yapması amacıyla devredilmesi

42 Devletin kural-işlemlerle “objektif” hukuki durum yaratması, işlemle yapılan değişikliğin, belirlenebilir bir ya da birden fazla kimsenin hukuksal durumunu etkilememsi anlamına gelmektedir; yani bu işlem aynı hukuki statüdeki, kişisel olarak belirlenemeyen bireylere yöneliktir.

Anayasa’nın 7. maddesi ile açık ve ciddi bir çatışma halindedir. Anayasa’nın bir organa münhasıran yetki vermiş olduğu hallerde bu yetkinin bir başka organca kullanılması hukuk tarafından açıklanamayacak ve korunamayacak bir durumdur. “Yetki Devri Teorisi’nin” bu sakıncalı hali dolayısıyla “konu veya madde” devrinden bahsetmenin daha uygun olacağı da savunulmuştur.⁴³ Temelde yukarıda açıklanan “Yetki Devri Teorisi” ile aynı sonuca varan; ancak farklı bir hukuki gerekçe sunan bu yaklaşıma göre, yasama organının Anayasa tarafından kendisine verilen yetkiyi devretmemektedir, yalnızca idarenin halihazırda sahip olduğu düzenleme yetkisini kuvvetlendirerek, bir takım konularla ilgili olarak düzenleme önceliğini belli bir süre ile sınırlı olarak, yürütmeye bırakmaktadır.⁴⁴ Kaldı ki, yasama organının, idareye yasama yetkisini devretmesi Anayasa’yı hiçe saymak olacaktır.

“Yetki Devri” teorisinin, kural-işlemleri, söz konusu işlemi tesis eden organı göz ardı ederek, her halükarda yasama işlemi olarak nitelendiriyor olmasına karşı çıkan bu görüşe göre, yasama organı bir konuda idareye düzenleme yetkisi vererek, artık bu hususu kanun alanından çıkarmış olacaktır ve sonuçta yapılan işlemin niteliği ne olursa olsun kanun mahiyetinde olmayacaktır.⁴⁵ Aynı zamanda idareye verilen bu yetki her zaman geri alınabileceği gibi, hiyerarşik olarak daha üstün bir konuma sahip olan kanunlar aracılığıyla da idarenin yapmış olduğu düzenleme her zaman revize edilebilir.

Sonuçta, yürütme organı tarafından tesis edilen düzenleyici işlemler, kanun olarak nitelendirilemeyeceği gibi, yürütme organı da ikincil bir yasama organı olarak

43 GÜNEŞ, Turan, Türk Pozitif Hukukunda Yürütme Organının Düzenleyici İşlemleri, AÜSBF Yayınları, No:191-173, Sevinç Matbaası, Ankara, 1965, s.65-66.

44 GÖZLER, Kemal, Kanun Hükmünde Kararnamelerin Hukuki Rejimi, Ekin Kitabevi, Bursa, 2006, s.28.

45 SARICA, Ragıp, Türkiye’de İcra Uzvunun Tanzim Salahiyeti, Türk Hukuk Kurumu Telif ve Tercüme Serisi, No:14, Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1943, s.206-207.

düşünülemez. Ancak idarenin düzenleyici işlemleri kanunlar gibi, “genel, emperatif ve zorunludur.”⁴⁶ Kanunlarla benzer karakter taşımalarına rağmen, kanun seviyesinde olamamaları her ikisinden de daha üst bir norm olan Anayasa’dan kaynaklıdır.

Yetki devrinden ziyade, idareye belli bir konuda yetki verildiği görüşünün gerekçelendirme açısından daha sağlam bir şekilde desteklenmiş olması, yine de pozitif hukuku ve uygulamayı açıklamak bakımından yeterli olduğunu göstermemektedir.

Hukuki gerekçelendirmesi ne yönde olursa olsun, yasama yetkisinin yürütme organına devri fikri, uygulamadaki görünümleri ve Anayasa’da yer alan düzenleme yetkisine ilişkin hükümleri – örneğin Anayasa tarafından belirlenmemiş düzenleyici işlemleri – açıklamaya elverişli değildir.

Vergilendirme yetkisinin yasama ve yürütme ilişkilerindeki yeri irdelenirken, sürekli olarak yasamanın yürütmeye karşı kendisini koruma içerisinde olduğundan ve yürütmeye verilecek yetkinin kullanımında ancak anayasal sınırlar çerisinde bir yetkilendirmenin söz konusu olabileceğinden söz edilir. Algı Yasamanın yürütmeye karşı korunmasıdır. Oysa yasama Anayasa’nın 73./4. Maddesi ile Bakanlar Kurulu’na verdiği yetkiyi öyle bir boyuta taşıyabilir ki, bu durumda vergilendirme yetkisinin kullanımında yasama ve yürütme çekişmesinden çok, artık bir yetki devrinden söz edilir.⁴⁷ Yasama organı tarafından, yürütme organına yasama yetkisinin devri anlamına gelebilecek böyle bir yetkinin verilmesi, maddi anlamda yasama yetkisinin devri anlamında olacağından vergi hukuku ilkelerine aykırı olacaktır. Dolayısıyla vergi

46 BAŞGİL, Ali Fuat, Türkiye Teşkilat Hukukunda Nizamname Mefhumu ve Nizamnamelerin Mahiyeti ve Tabi Olduğu Hukuki Rejim, Teşkilat-I Esasiye Kanunu’nun 52. maddesi üzerinde Tarihi ve Tahlili Etüd, Kenan Basımevi ve Klişe Fabrikası, İstanbul, 1939, s.68-70.

47 GÖKER, Cenker, Yeni Ayanayasa Çalışmaları Kapsamında Vergilendirme Yetkisinin Düzenlenişi Üzerine, Vergi Sorunları Dergisi S.292, s.121

kanunlarında idareye tanınacak düzenleme yetkisinin Anayasa’nın 73 . ve 163.

Maddesinde belirlenen çerçevede olması ve vergi kanunlarının da bu çerçevede düzenlenmesi gerekmektedir.

Yetki devri teorisinin benimsenmesi halinde Anayasa’da yer alan “vergilerin kanuniliği” ilkesi de genişletici bir yoruma maruz kalacaktır. Düzenleyici işlemlerin de kanun mahiyetinde kabul edilmesi halinde, temel amacı vergilendirmenin halkı temsil eden yasama organı tarafından düzenlenmesi olan bu ilkenin koruduğu menfaatin aksine hareket edilerek pek çok keyfi uygulamanın önü açılmış olacaktır. Türk hukukunda 1924 Anayasası’nda idarenin düzenleyici işlem tesis etmesi yasama yetkisinin devri olarak kabul edilmekte, 1961 Anayasası ile bu görüşün bir ölçüde terk edildiğini kabul edilmektedir.⁴⁸ Dolayısıyla 1960 Anayasası ile birlikte düzenleme yetkisi, yasama işlevinin uzantısı olarak görülmekten uzaklaşmış ve idarenin fonksiyonları gereği sahip olması gereken bir yetki olarak görülmeye başlanmıştır. Bunun doğal sonucu olarak da genel tebliğ ve sirküler gibi düzenleyici işlemler “idari işlevin” yerine getirilmesinin bir tezahürü olarak “idari işlem” niteliğindedir ve doğal olarak idari işlemlerin tabi olduğu yargısal denetimine tabiidir.

2. İdarenin Düzenleme Yetkisinin İdari İşlev Kapsamında Değerlendirilmesi

Geniş ölçüde kabul gören diğer bir görüş, düzenleme yetkisinin yürütme ve idare fonksiyonundan kaynaklandığıdır. Önceki bölümde açıklanan işlevsel ayrıma göre yürütme işlevi, yasama organının koyduğu genel ve soyut kuralların somut olaylara uygulanması olarak tanımlanmıştı. Bu tanıma göre, hukuk düzeninde meydana getirdiği değişiklik bakımından, idarenin düzenleme yetkisinin kural olarak idari işlev içerisinde

48 ONAR, 1996, a.g.e., s.376-377.

yeri olması beklenemez; zira idare objektif kurallar koyarak aslında yasama işlevini yerine getirmektedir. Öte yandan, idarenin düzenleyici işlemde bulunmaması düşünülemeyeceğinden, “yetki devri teorisi” de idarenin düzenleyici işlem yapabilmesinin ancak yasama yetkisinin kanunlarla idareye devredilmesi koşuluyla mümkün olabileceği şeklinde bir çözüme ulaşmıştır. Mantıksal olarak tutarlı olan “yetki devri teorisi” yine de, pozitif hukuku göz ardı etmektedir, nitekim uygulama incelendiğinde yürütmenin geleneksel işlevinin büyük bir parçasının kanunların uygulanması olduğu görülecektir.⁴⁹

Buradan hareketle, idari işlevin içeriği “kanunların uygulanması” şeklinde tanımlanarak, düzenleme yetkisinin, kanunların uygulanması amacının bir parçası olduğu ve doğrudan idari işlevden kaynakladığı sonucuna varılmaktadır. İdare, yasama organının koyduğu kuralları uygulayabilmek için, çerçeveledikleri alanı daha somut düzenlemelerle belirginleştirmek zorundadır. Bir yandan işlevsel anlayışı ikame edecek, diğer yandan da düzenleme yetkisinin genişleme eğilimini kanunilik ilkesi ile bağdaştıracak formül, kanunların yürütülmesi kavramında bulunmuştur.⁵⁰

Bu görüşün öncülerinden Fransız hukukçu Carré de Malberg, idari işlevin konusu kanunların yürütülmesi olarak belirlemiştir.⁵¹ Dolayısıyla, düzenleme yetkisi de dahil olmak üzere, idareye tanınan tüm yetkiler, idarenin temel amacını, kanunların yürütülmesi amacını gerçekleştirmeye yöneliktir. Yasama organı çıkardığı her kanuna

“yürütme” ile ilgili bir madde koyarak bu konuda görevli ve yetkili makamı belirlemektedir. İdareye düzenleyici işlem yapma görevi verilen bu hallerde, idarenin

49 DURAN, 1982, a.g.e. s.388. / TEZİÇ, 2017, a.g.e., s.433

50 ÖZTÜRK, 2009, a.g.e., s.92.

51 CARRE de MALBERG, Raymond, Contribution a la théorie générale de L’Etat, Recueil Sirey, 1920 s.474 (Nakleden: ÖZTÜRK, a.g.e., s.92)

halihazırda var olan düzenleme yetkisi aynı zamanda göreve dönüşür.⁵² İdare yasama organı tarafından çıkarılan kanunları uygulamakla görevlidir ve bu görevini yerine getirirken ihtiyaç duyduğu düzenlemeleri yapmak da yetkisi dahilindedir. Kanunların uygulanabilmesi için yürütme objektif nitelikte düzenleyici işlemler yapar, çünkü kanunlar genel durumlara ilişkin olarak hazırlandığından, özel durumlarla örtüşerek, her duruma uygulanabilir hale gelmeleri ancak daha somut ve teferruatlı düzenleyici işlemler ile mümkündür.⁵³

Bu durum devlet hayatının pratik zorunluluklarından kaynaklanır, zira yasama organı açısından, pek çok somut olayı ayrı ayrı çözüme kavuşturacak, kazuistik nitelikte kurallar koymak, zaman ve iş gücü bakımından mümkün olmayacaktır. Kanunların üstünlüğünün sağlanması koşulu ile, idarenin de kural koyucu işlem yapmasında devlet işleyişi bakımından hiçbir sakınca bulunmadığı gibi, bu kurallara ihtiyaç büyüktür.

Özellikle karmaşıklaşmış, uzmanlaşmış ve çok geniş alanlara yayılmış olan modern devlet hayatı içerisinde bütün genel, objektif, kişilik dışı hukuk kurallarının yasama organı tarafından konulması gerektiğini savunmaya imkan yoktur.⁵⁴

Düzenleme yetkisi, idari işlevin içerisinde değerlendirildiği takdirde, bu yetkinin pozitif hukukta yer alması önemsiz bir hale gelmektedir zira bu görüş pozitif hukukta var olan kuralları yorumlayarak bir sonuca ulaşmayı değil, düzenleme yetkisinin kaynağını belirlemeyi amaçlamaktadır. Nitekim bu görüşe göre idarenin düzenleme yetkisine sahip olduğu, Anayasa’da açıkça hükme bağlanmış olmasa dahi, düzenleme yetkisi yürütme ve idare fonksiyonunun varoluş amacından doğmaktadır. Düzenleme yetkisinin temeli idari işlev ve yürütülmesi zorunlu olan kamu hizmeti prensipleri ile açıklanmalıdır. Dolayısıyla özel olarak Anayasa’da düzenlenme alanı bulmamış olsa

52 DERDİMAN, Cengiz, İdare Hukuku, Alfa Aktüel, Bursa, 2007, s.89.

53 TEZİÇ, 2017, a.g.e., s.435

54 ÖZBUDUN, 2019, a.g.e., s.241

dahi, idarenin görevini yerine getirebilmesi ve salahiyetlerini tatbik edebilmesi için düzenleyici işlem yapma yetkisine sahip olması gerekir.⁵⁵ Yürütme fonksiyonu en genel manasıyla, kanunların uygulanması olarak ifade edilebilir. “Kanunları uygulamak” aynı zamanda idarenin görevidir ve bu görevin içerisinde kanunda yer alan boşlukları gerekirse yeni kurallar koyarak doldurmak da mevcuttur. İdareye yüklenen “kanunları uygulama” görevinden dolayı düzenleme yetkisine ayrıca kanuni bir dayanak aranması anlamlı değildir.⁵⁶

Başka bir ifadeyle, düzenleme yetkisi Anayasa ve kanunlar ile varlık kazanmamıştır. Bu yetki, Anayasa’da düzenleyici işlemler yer aldığı için doğmaz, söz konusu hükümler bu yetkiden doğar. Pozitif hukukta yer alan kurallar bu yetkiyi pekiştiren, sağlamlaştıran niteliktedir. Başka bir ifadeyle, hukuk düzeni devletin işleyişi gereği doğal olarak idarenin sahip olduğu bir yetkiyi yazılı olarak tanımaktadır.

Düzenleme yetkisini kanunların uygulanmasının uzantısı olarak gören anlayışın ulaştığı temel netice, idarenin sahip olduğu düzenleyici işlem yapma yetkisinin Anayasa hükümlerinden kaynaklanmadığı, aksine bu hükümlerin doğal bir yetki olan düzenleme yetkisinden türediğidir.⁵⁷

Zira, yukarıda açıklanan görüşün aksi kabul edilirse, Anayasa’da sayılan düzenleyici işlemler⁵⁸ haricinde, idarenin herhangi bir düzenleyici işlem tesis etmesinin

55 ONAR, 1996, a.g.e., s.34

56 SARICA, 1971, a.g.e., s.181-190.

57 ŞANLI ATAY, Yeliz, Türk İdare Hukukunda Adsız Düzenleyici İşlemler, TODAİE Yayınları, Ankara 2011, s.73.

58 Anayasa’da düzenlenmiş olan genel düzenleyici işlemler 104. maddesinde düzenlenen Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ve 124. maddede düzenlenen yönetmeliklerdir.

mümkün olmaması gerekirdi.⁵⁹ Anayasa’da açıkça belirtilenler dışında düzenleyici işlemlerin yapılması ve bu uygulamanın ne doktrinde ne de yargı kararlarında Anayasa’ya aykırı olduğu yönünde bir değerlendirme yapılmamış olması, düzenleme yetkisinin tek kaynağının anılan Anayasa hükümlerin olmadığına dair bir kanıttır.⁶⁰

Her ne kadar bu görüş bakımından, idarenin düzenleme yetkisine sahip olabilmesi için pozitif hukukta bir temele sahip olması aranmasa da, bu yetkinin kanunların uygulanmasının bir uzantısı olarak görülmesi aynı zamanda Anayasal bir dayanağa kavuşmasını da sağlamaktadır. Bu dayanak, yürütme organının kanunların yürütülmesi ile görevlendiren maddelerdir. Anayasa tarafından idareye kanunların uygulanması görevi verilirken aynı zamanda düzenleme yetkisinin de tanındığı kabul edilmektedir. Şu halde yürütme de egemenliğin kullanıcısı organlardan biridir ve Anayasa’nın 6. maddesi de egemenliği “yetkili” organlar eliyle kullanılmasını kabul etmiştir.⁶¹ Görülüyor ki, Cumhuriyetin bütün Anayasalarında direkt olarak düzenleme yetkisini düzenleyen bir hüküm yer almasa bile yürütme organının düzenleyici işlemler yapma yetkisinin pozitif hukuktaki kaynağı doğrudan doğruya Anayasa olarak kabul edilebilir.

Bu noktada aslında, idarenin düzenleme yetkisinin Anayasa’dan kaynaklanması ve halihazırda var olan düzenleme yetkisinin Anayasa’da yer alması arasında pratikte pek bir fark bulunmamaktadır. Düzenleme yetkisinin anayasal dayanak bulmasındaki esas nokta: düzenleme yetkisi, yasama organının değil Anayasa koyucunun idareye tanıdığı bir yetki⁶² olarak kabul edilmesidir. Bu durum, hem kanunların uygulanması işlevi ile tutarlı hem de “yetki devri teorisine” karşı güçlü bir argümandır.

59 ONAR, 1996, a.g.e., s.8.

60 ÖZBUDUN, 2019, a.g.e., s.242.

61 YAYLA, Yıldızhan, İdare Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul 2009, s.142.

62 ÖZTÜRK, 2009, a.g.e., s.93–94.

Yine de, düzenleme yetkisinin devlet işleyişindeki yerinin önemi bakımından pozitif hukukta yer alması hayatidir, zira idare, bu yetkiye sahip olmadığı takdirde üstlendiği faaliyeti yerine getiremez.⁶³ Anayasa ve kanunlar ile düzenlenmediği takdirde, daraltıcı bir yorum ile idarenin düzenleme yetkisine sahip olmadığı sonucuna varılabilirdi ki bu durumda, şu ana kadar yapılmış tüm düzenleyici işlemlerin temelsiz kalması durumu ortaya çıkacaktır. Çağdaş hukuk sistemlerinde düzenleme yetkisinin kullanımı idare için bir mecburiyete, zorunluluğa evrilmektedir. İdarenin, görevi ve yapısı gereği kamu hizmetinden yararlananlara karşı eşit bir yaklaşım sergilemek, tarafsızlığını sağlamlaştırmak için bir takım kurallar içeren tasarruflarda bulunmaya yetkili olması bir tarafa aynı zamanda bu tasarruflarda bulunmaya mecburdur.⁶⁴ Dolayısıyla idarenin, kanunları yürütme görevi yanında mutlaka düzenleyici işlem yapmasını da barındırır. Kanun aracılığıyla belli bir alanda hiçbir düzenleme ihdas edilmemiş olsa bile, idarenin “kamu güvenliğini, sağlığını, esenliğini kısaca, kamu düzenini” korumak için, düzenleyici işlemler tesis edebileceğini, görevi gereği kabul etmek gerekir.⁶⁵

Dikkate değer bir başka husus, düzenleme yetkisinin doğrudan Anayasa tarafından idareye tanınmış olmasının, kanunilik ilkesini nasıl etkileyeceğidir. Bu durum, düzenleme yetkisinin özerkleşmesi anlamına gelmemektedir. Bu görüşe göre, düzenleme yetkisinin amacı kanunların uygulanması olarak belirlendiğinden, aynı zamanda sınırları da kendiliğinden kanunla çizilmiş olmaktadır. Düzenleyici işlem yapma yetkisi mutlaka bir kanunun varlığına bağlı bulunduğundan, asli ve genel bir düzenleme yetkisinden bahsedilemez.⁶⁶ Kanunlar ile idarenin düzenleyici işlemleri aynı

63 GÖZLER, 2009, a.g.e., s.1158.

64 ONAR, 1996, a.g.e., s.8.

65 YAYLA, 2009, a.g.e., s.145.

66 DURAN, 1982, a.g.e., s.393.