Anayasal Dayanak

Türk hukukunda, tüm Cumhuriyet Anayasalarına bakıldığında, düzenleme yetkisinden doğrudan doğruya bahseden bir hükme rastlanmamaktadır; ancak, bu

yetkinin Anayasal temel bulabilmesi için Anayasa hükümlerinin özlerine sadık kalınarak yorumlanması mecburiyeti bulunmaktadır,³ sırf bu sebeple yani Anayasa’da doğrudan düzenlenmediği gerekçesi ile idarenin düzenleme yetkisine sahip olmadığı öne sürülemez. İdarenin düzenleme yetkisi, iradesini ortaya koyması ve yürütme işlevini yerine getirebilmesi bakımından gereklidir, dolayısıyla olmazsa olmaz bir yetkidir. Bir görüşe göre, Anayasa’da açık hüküm yer almamasına rağmen, yürütme organının düzenleyici işlemlerde bulunması hukuk düzeninde kabul görüyor ise, idareye, böyle bir yetkisinin açıkça ya da zımnen tanınmış olduğu anlaşılmalıdır.⁴ Demek ki, idarenin düzenleyici işlemlerde bulunması ve bu işlemlerin hukuk düzenince tanınması düzenleme yetkisinin varlığını gösterir. Karşıt görüşe göre, kuvvetler ayrılığı ilkesine yer veren bir sistemde, kural olarak idarenin düzenleme yetkisine sahip olamayacağı, bunun ancak Anayasa’nın açıkça izin vermesi koşuluna bağlı olduğu belirtilmektedir.⁵ İdarenin düzenleme yetkisinin kaynağını pozitif hukukta arayan görüş, Anayasa’da açık hüküm olmasa da, en azından idarenin düzenleme yetkisine dayanak oluşturabilecek bir hükmün mutlaka bulunmasını aramaktadır.

6771 sayılı yasa ile yapılan değişiklik ile beraber, mevcut Anayasamızda, çalışmanın ilerleyen bölümlerinde, daha ayrıntılı inceleneceği üzere, 104. maddede

“Cumhurbaşkanlığı kararnamesi” ve 124. maddede “yönetmelik” olmak üzere iki düzenleyici işlem türü yer almaktadır. Bu düzenleyici işlemlerin ve hangi kurumlar tarafından çıkarılabileceklerinin Anayasa tarafından düzenlenmiş olması düzenleme

3 SARICA, Ragıp, İdare Hukuku, Cumhuriyet Matbaası, İstanbul, 1971, s.27.

4 ONAR, Sıddık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, Hak Kitabevi, 1996, s.317.

5 DUGUIT, Léon, Traité de droit constitutionnel, 3 éd. (5 vol), Fontemoing, 1927-1930, s.216 (Nakleden: ÖZTÜRK, Burak, Fransız ve Türk Hukukunda İdarenin Düzenleme Yetkisinin Kapsamı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2009, s.78)

yetkisinin aracısız olarak Anayasa’dan kaynaklandığını göstermektedir.⁶ Düzenleme yetkisinin kaynağını Anayasa’da arayan görüşü benimseyenler için Anayasa tarafından düzenleyici işlemlerin belirlenmesi tatmin edici bir dayanaktır.

“Yasama yetkisinin devredilmezliğini" düzenleyen 7. madde ile yürütme organının Anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket edeceğini düzenleyen 8. madde bir arada değerlendirildiğinde, Anayasa’nın idareye tanıdığı düzenleme yetkisinin ikincil nitelikte olduğu görülmektedir. Aynı zamanda idarenin düzenleme yetkisinin Anayasal dayanağı olarak gösterilen 104. ve 124. maddelerde de düzenleyici işlemlerin

“kanunların uygulanmasını sağlamak üzere ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla”

çıkarılabilecekleri öngörülmüştür.⁷ DURAN’a göre; “yürütme ve idarenin kanundan bağımsız özerk düzenleme yetkisi bulunmadığı ilkesini koyan bir hukuk sisteminde, Anayasa ile öngörülmemiş bir düzenleyici işlemin varlığı kabul edilemez, aksi takdirde böyle bir düzenleme yetkisi Anayasanın çerçevelediği düzenleyici işlemlerden daha

6 GÖZLER, Kemal, İdare Hukuku, Cilt I, 2. Baskı, Ekin Yayınevi, Bursa, 2009, s.

1156.

7 16 Nisan 2017 tarihinde yapılan referandum ile onaylanan ve 9 Temmuz 2018 tarihinde bütünü ile yürürlüğe giren 21 Ocak 2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile parlamenter sistem yerini Cumhurbaşkanlığı Hükümet Sistemi’ne bırakmıştır. Bu değişiklik ile beraber getirilen en önemli yeniliklerden biri Cumhurbaşkanı’na Anayasa’da belirtilen konularda Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarma yetkisinin tanınmasıdır. Bununla beraber düzenleme yetkisi yürütme organı lehine güçlenmiş ve parlamenter sistemde idarenin istisnai olarak sahip olduğu asli düzenleme yetkisi olağan bir yetki haline gelmiştir. Cumhurbaşkanı’na tanınmış asli düzenleme yetkisi çalışmamızın kapsamı dışındadır, dolayısıyla düzenleyici işlemlerden bahsedildiğinde genel olrak “yönetmelik” hukuki rejimine tabii ikincil düzenleyici işlemlerden söz edilmektedir.

geniş ve kuvvetli olma eğimini” taşıyacaktır.⁸ Kendisine özgülenmiş bir egemenlik yetkisi olmayan, görev ve yetkilerini kanundan alan idarenin her konuda dilediği gibi düzenleyici işlem tesis etme yetkisi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla bu görüşe göre, idarenin yapabileceği düzenleyici işlemler ikincil nitelikte olmalarının yanı sıra, bu işlemlerin “Cumhurbaşkanlığı kararnameleri”⁹ ve “yönetmelikler” ile sınırlı olduğunu kabul etmek gerekir.

Öte yandan uygulamada idarenin pek çok farklı başlık altında tesis ettiği düzenleyici işlemlerin, üstlendiği görevlerin yürütülmesi bakımından elzem olduğu açıktır. Bu sebeple açıklanan görüşü savunan yazarlar da Anayasa’da düzenlenen işlem türleri dışındaki düzenleyici işlemlerin de belirli koşulları sağlamakla beraber geçerli olabileceklerini kabul etmişlerdir. Nitekim “adsız düzenleyici işlemler” olarak nitelendirilen; karar, tebliğ, genelge, yönerge, ilan vb. başlıklar altında yapılan bu işlemlerden, yönetmelik unsurlarına ve koşullarına sahip bulunanların, geçerli işlemler oldukları kabul edilir. Zira bir işlemin varlığı ve geçerliliği onun unsurlarına göre değerlendirilir.¹⁰ Bu tür düzenleyici işlemlere doğrudan Anayasa’da adları geçmediği için “adsız düzenleyici işlemler” denmektedir.¹¹ Şimdiki adıyla Hazine ve Maliye Bakanlığı tarafından çıkarılan “genel tebliğler” ve “sirkülerler” adsız düzenleyici

8 DURAN, Lüfti, İdare Hukuku Ders Notları, Fakülteler Matbaası, İstanbul, 1982, s.450.

9 Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yetki unsuru bakımından yalnızca Cumhurbaşkanı tarafından yapılabilecek bir işlem olduğundan, idarenin düzenleme yetkisini haiz diğer makamları, bu görüş kabul edildiği takdirde, yalnızca Anayasa’da düzenlenmiş bir diğer düzenleyici işlem türünü – yani yönetmeliği – tesis edebileceklerdir.

10 TEZİÇ, Erdoğan, Anayasa Hukuku (Genel Esaslar), 21. Bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2017, s.75.

11 ÖZAY, İl Han, Günışığında Yönetim, Alfa Yayınları, İstanbul, 2002, s.329.

işlemler olarak kabul edilmektedir. Vergilendirme alanındaki genel tebliğler açısından, bu görüş sıkı sıkıya takip edildiği takdirde, genel tebliğ ve sirküler ya düzenleyici işlem olarak kabul edilmeyecek veya yönetmelik sayılacaklardır.¹² Adsız düzenleyici işlemlerin normlar hiyerarşisindeki yeri ve hukuki rejimleri üzerinde ilerleyen bölümlerde ayrıntılı olarak durulacaktır.

Kısacası, düzenleme yetkisinin kaynağını pozitif hukukta arayan görüş, yalnızca Anayasa’da yer alan düzenleyici işlemlerin idare tarafından yapılabileceğine dair katı tutumunu, uygulama ve devlet işleyişi yapısına daha uygun bir şekilde yumuşatarak, düzenleme yetkisine dayanılarak yapılan işlemlerin mutlaka Anayasa’da tanıtılan işlemlerin adını taşıması gerekmediğini; unsurları bakımından Anayasa’da gösterilen genel düzenleyici işlem koşullarını taşımasının, Anayasa’ya ve kanunlara uygunluğu bakımından yeterli olduğu kabul edilmelidir.

1961 Anayasası döneminde, Anayasa Mahkemesi’nin önüne, Bakanlar Kurulu’nun kendisine verilen “tüzük” çıkarma yetkisi dışında da düzenleyici işlem yapmaya yetkisi olup olmadığı sorusu gelmiştir. Anayasa Mahkemesi, “yürütme organının tüzükler dışında yasanın buyruğuna uyarak genel nitelikte hukuki tasarruflarda bulunmasını” yürütme görevinin bir gereği olarak değerlendirmiştir.¹³ Bunun aksi kabul edildiğinde, yürütme faaliyeti çok sıkı ve etkinliğini gerçekleştiremeyeceği sınırlar içerisine sokularak, acil müdahale gerektiren hallerde iş yapamaz vaziyete gelecektir.¹⁴ İdarenin Anayasa’da düzenlenmemiş olan düzenleyici

12 BAYKARA, Bekir, “Vergi Kanunları ile İlgili Genel Tebliğler ve İç Genelgelerin Hukuki Anlamı ve Değeri” Vergi Dünyası Dergisi, Ekim, 2001, sayı: 242.

13 Anayasa Mahkemesi, 28.03.1963, E.1963/4 – K. 1963/71 (Nakleden: GÖZLER, Kemal, 2009, a.g.e., s.1162.)

14 Anayasa Mahkemesi, 07.06.1973, E.1973/12 – K. 1973/12 (Nakleden: GÖZLER, Kemal, 2009, a.g.e., s.1163.)

işlemleri yapabilmesi, yürütme organının düzenleme yetkisinin sadece Anayasa’dan kaynaklanmadığını gösterdiği gibi, yasalarla da idareye düzenleme yetkisinin tanınmasının mümkün olduğuna bir dayanak olarak kabul edilmektedir.

Sonuç olarak, Türk hukukunda, Anayasal düzeyde yalnız iki adet düzenleyici işlem tanımlanmış olup, ayrıca idarenin genel düzenleme yetkisini belirleyen bir hüküm konulmamıştır. İdarenin kendiliğinden veya idarenin dolaylı bir düzenleme yetkisinin olup olmadığı, adsız düzenleyici işlemler tesis edebilme yetkisinin nereden kaynaklandığı gibi hususlar Anayasa metninde açıklanmamaktadır.¹⁵ Bu hususlar üzerinde doktrinde ve yargı kararlarında kuramsal olarak tartışılmaktadır.

Öte yandan, 104. ve 124. maddelerden ayrı olarak, Anayasa Mahkemesi, bir kararında, Bakanlar Kurulu’na¹⁶ “Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisini” veren 73. madde ile, “Dış ticaretin ülke ekonomisinin yararına olmak üzere düzenlenmesi amacıyla ithalat, ihracat ve diğer dış ticaret işlemleri üzerine vergi ve benzeri yükümlülükler dışında ek mali yükümlülükler koymaya ve bunları kaldırma yetkisini” veren 167. maddeyi yürütmenin düzenleme yetkisinin doğrudan Anayasa’dan kaynakladığını gösteren hükümler olarak kabul etmiştir.¹⁷ Vergi hukukunda idarenin düzenleyici işlem yapma yetkisine konulan sınırlamalar ve yasalarla verilen yetki ile arasındaki farklılıklara daha

15 ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, 19. Basım, Yetkin Yayınları, Ankara, 2019, s.229./ GÖZLER, Kemal, Türk Anayasa Hukuku Dersleri, 24. Baskı, Ekin Basım Yayın Dağıtım, Bursa, 2008, s.624.

16 21.01.2017 tarih ve 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile her iki yetki de Cumhurbaşkanına tanınmıştır.

17 Anayasa Mahkemesi, 06.07.1993, E.993/5 – K.993/25

sonra özel olarak genel tebliğlerin hukuki dayanağının irdelenmesi sırasında geniş biçimde yer verilecektir.