B- CANLILARDAN ORGAN VE DOKU NAKLĐ
2- Yaşayan Kişilerden Organ ve Doku Alınabilmesinin Şartları
Öncelikle belirtmek gerekir ki, Alman Hukuku’nda yaşayan kişilerden organ ve doku alınabilmesi bakımından “ikincillik prensibi” geçerlidir. Bu prensip, nakil bakımından önceliğin ölülerden nakil olması gerektiği; ancak ölülerden uygun bir organ temin edilemediği takdirde yaşayan kişilerden nakil yapılabileceğini öngörmektedir (Alman Organ Nakli Kanunu md. 8/1-3)135. Bu şart hukukumuzda bulunmamaktadır.
Organ ve Doku Nakli Kanunu’ nda yaşayan kişilerden de organ ve doku alınabileceği düzenlenmiştir. Kanunun 5. maddesinde on sekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaklanmıştır. Bu ön şart gerçekleşmeden kişiden organ ve doku alınamaz. Avrupa Konseyi Biyotıp Sözleşmesinde ise istisnai olarak 20. maddede belirtilen şartların varlığı halinde on sekiz yaşından küçük ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınabileceğini belirtmektedir. Türkiye, Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından Đnsan Hakları ve
Đnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi’nin 36. maddesi uyarınca, sözleşmenin 20. maddesinin, muvafakat verme yeteneği olmayan kişilerden kendisini yenileyen dokuların alınmasına imkân tanıyan 2 numaralı bendin, 2238 sayılı Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 5. maddesiyle uyum içinde olmadığı gerekçesiyle çekince koymuştur136. Doktrinde bu konuya ilişkin olarak çekince koymak yerine ilgili hüküm paralelinde Türk mevzuatının düzeltilmesi gerektiği belirtilmektedir137. Kanaatimizce
133 Ayan, s.18. 134 Hakeri, s.429. 135 Schreiber, Markus, 99. 136 Hakeri, s.429-430.
137 Ünver, Yener, “Avrupa Biyo-Hukuk Sözleşmesi’nin Türk Hukuku’na Etkileri” KHukA, 2
de iç hukukta bu yönde düzenleme yapılması yerinde olacaktır. Bize göre on sekiz yaşından küçükler eğer temyiz kudretine sahiplerse öncelikle onların rızası alınarak organ ve doku nakli gerçekleştirilebilmelidir. Ancak burada kanuni temsilcilerin görüşlerine de başvurmak yerinde olacaktır. Burada vericinin yasal temsilcisinin izni de noter tarafından ve nakli yapacak hekim ya da hekimler tarafından onaylanmalıdır. On sekiz yaşından küçüklerden bu şekilde organ alınmasında psikolojik ve fizyolojik problemlere yol açılmaması için gerekli tedbirler alınmalıdır.
Doktrinde yapılan eleştiriler çerçevesinde Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Hakkında Kanun Tasarısı Taslağında düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşmeyle paralel olarak taslağın 4. maddesinin 3. fıkrasında, “… yaş küçüklüğü, zihinsel engellilik,
hastalık veya benzeri sebeplerle doku bağışına muvafakat etme yeteneğine sahip bulunmayan kişilerden kemik iliği, gibi kendisini yenileyen dokuların nakli yapılabilir. Bunun için;
a) Dokuları uyumlu olan, ergin ve ayırt etme gücüne sahip bir vericinin bulunamaması,
b) Alıcının, vericinin kardeşi olması,
c) Bağışın alıcı bakımından hayat kurtarıcı olma beklentisinin bulunması, d) Vericinin ayırt etme gücüne sahip olmak kaydıyla bu işleme karşı olmaması, e) Vericinin yasal temsilcisinin Noter tarafından onaylanmış izninin olması, bu izin belgesinin nakli yapacak hekim ya da hekimler tarafından da onaylanmış olması, zorunludur” ifadesi yer almaktadır.
Kanun 5. maddesinde açıkça on sekiz yaş şartını aramış olduğu için, burada medeni hukuk anlamında kişinin reşit sayılabildiği evlenme ve mahkeme kararı ile kişinin reşit sayılması gibi bir hal söz konusu olsa bile, eğer kişi on sekiz yaşını doldurmamışsa organ ve doku nakli gerçekleştirilemez138.
Avrupa Konseyi Biyotıp Sözleşmesi’nin 19/1. maddesinde canlılardan organ alınabilmesi için sadece alıcının tedaviye ilişkin istifadesi için ölmüş bir kimseden
138
uygun organ veya doku bulunmadığı ve karşılaştırılabilir etkinlikte başka bir tedavi yönteminin olmadığı durumlarda gerçekleştirilebileceği ifade edilmiştir. Bu şart Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda aranmamakla beraber daha önce de ifade ettiğimiz gibi sözleşmeyi Türkiye de imzaladığı için bu şart ülkemizde yapılacak canlılardan organ ve doku nakilleri açısından da uygulama alanı bulacaktır.
Canlılardan organ ve doku alınması açısından Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Kanun Tasarısı Taslağı, Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun aradığı şartlardan farklı şartlar da aramaktadır. Taslakta alıcının belirli derecede yakınları açısından canlıdan organ nakli yapılabileceği ifade edilmektedir. Ayrıca canlılardan organ nakli gerçekleştirilebilmesi için kanunda belirtilen kurulun kararının varlığı da aranmaktadır.
Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Kanun Tasarısı Taslağı’nın 5. maddesine göre,
“Canlıdan organ nakli, alıcının dördüncü derece dâhil kan ve kayın
hısımlarından yapılabilir.
Bu akrabalık seviyesinin dışında canlıdan yapılacak nakillerde; naklin yapılacağı ilde, kamuoyunu temsil etmek üzere oluşturulacak Karar Komisyonunun verici ile alıcı arasındaki kişisel dostluk ilişkisinin varlığını kabul ve belgeleri ile teyit ederek, bu kanun kapsamında yasaklanmış herhangi bir hususun bulunmadığını onaylaması halinde nakil yapılabilir.
Karar Komisyonu;
a-Vali Yardımcısının Başkanlığında, b-Đl Sağlık Müdür Yardımcısı, c-Đl Emniyet Müdürü Yardımcısı,
ç-Baro tarafından görevlendirilecek bir avukat, d-Kamuda çalışan bir dahili bir cerrahi branş uzmanı e-Bir psikiyatrist veya psikolog
f-Vericinin, bir yıldan az olmamak üzere en son oturduğu ikametgâhının bulunduğu yerin mahalle veya köy muhtarı
g-Vericinin ilk veya yokluğunda ikinci derece kan hısımlarından yaşayan bir kişi.
Komisyonlar başvurudan sonra en geç beş iş günü içinde tüm üyelerin katılımı ile toplanır, gerekli gördüğü takdirde verici ve/veya alıcıyı dinler. Sunulan bilgilerin doğruluğunu araştırır, kararlar oybirliği ile alınır. Komisyon kararları kesindir. Kararın bir örneği ivedilikle Bakanlığa gönderilir. Komisyonların giderleri Đl Özel idaresinden karşılanır. Komisyonun kamu görevlisi üyeleri hakkında bu kanun kapsamındaki fiillerinden dolayı yapılacak soruşturmalarda 4483 sayılı kanun hükümleri uygulanmaz.
Komisyonun işleyişi, başvuru, çalışma ve değerlendirmeye ait diğer usul ve esaslar Bakanlık tarafından yönetmelikle düzenlenir”.
Taslağın 5. maddesi doktrinde haklı olarak eleştirilmiştir. “Taslağın 5. md. de canlıdan organ naklinin ancak alıcının dördüncü derece dâhil kan ve kayın hısımlarından yapılabileceği öngörülmek suretiyle canlıdan organ nakli olanağı önemli ölçüde daraltılmıştır. Yine 5. md. II. Fıkrada ise bir başka yadırganacak düzenlemeye gidilmiş, dördüncü derece dâhil kan ve kayın akrabalığı (ki bunun da hısımlık olarak yazılması gerekir) dışında canlıdan yapılacak nakillerde naklin yapılacağı ilde kamuoyunu temsil etmek üzere oluşturulacak karar komisyonunun verici ve alıcı arasındaki kişisel dostluk ilişkisinin varlığını kabul ve belgeleri ile teyit ederek bu kanun kapsamında yasaklanmış herhangi bir hususun bulunmadığını onaylaması halinde nakil yapılabileceği esasına yer verilmiştir.
Her iki fıkra ile organ ticaretinin, çıkar amaçlı organ naklinin önlenmesinin amaçlandığı maddenin gerekçesinde açıkça ifade edilmiş olup, bu gerekçe Đnsan hakları ve Biyotıp Sözleşmesinin 21. md. ile öngörülen ticari, kazanç yasağına uygun ise de139 bu önlemin isabeti tartışmaya açık görülmektedir. Şöyle ki;
139
Đnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi 4.4.1997 tarihinde Türkiye Cumhuriyeti tarafından imzalanmış, TBMM tarafından 3.12.2003 tarihinde onaylanmış ve buna dair Kanun 5013
- Komisyon başvurudan sonra en geç beş iş günü içinde tüm üyelerin katılımı ile toplanacağından, üyelerin ifa ettikleri kamu görevi de dikkate alındığında bu toplantıların yapılamaması ihtimali çok güçlüdür. Özellikle büyük şehirlerde , Ankara,
Đstanbul gibi metropollerde (ki organ nakilleri daha çok donanımlı hastanelerin yer aldığı bu şehirlerde yapılmaktadır) bu komisyonun verimli şekilde çalışması mümkün görülmemektedir. Burada ‘bir işin olmasını istemiyorsan komisyona havale et’ alışkanlığının akıldan çıkarılmaması gerekir diye düşünüyorum.
- Komisyonun karar yeter sayısı olarak oy birliği aranmış olması da bu konuda karar alınabilmesini önemli ölçüde zorlaştırmaktadır.
- Komisyon kararları aleyhinde yargıya başvurulamamaktadır, komisyon kararları kesindir. Bu durum da idarenin her eylem ive işleminin yargı denetimine tabi olduğuna ilişkin Anayasa’nın 124/I. Md. ne aykırı düşmektedir.
- Alıcı bakımından aciliyet taşıyan hallerde beklenecek komisyon kararının, organ naklini imkânsız hale getirmesi ihtimali her zaman vardır ve gözden uzak tutulmamalıdır.
- Canlı nakil karar komisyonuna katılacak kimselere ilişkin (g) bendinde yer alan ifade doğru olmayan bir tarzda kaleme alınmıştır. Yazım hatası olduğunu düşündüğümüz “vericinin ilk” ibaresi eksik bir ifadedir ve ilk derece hısım
şeklinde tamamlanması gerekmektedir. Bu aksaklık bir tarafa bırakılacak olursa; “onun yokluğunda ikinci derece kan hısımlarından yaşayan bir kişi”nin katılımının istenmiş olması anlaşılabilir bir mantığa dayanmamaktadır. Bir kere yaşamayan bir kimsenin katılması mümkün olmadığına göre “yaşayan” tabiri fazladan kullanılmıştır. Bu nedenle söz konusu bendin “ikinci derece dâhil kan hısımı”nın katılımını sağlayacak şekilde düzeltilmesi gerekir.
- Taslağın 5. md. si organ ticaretini önlemeyi amaçlamakta ise de, alıcı ve verici arasındaki yakınlık ilişkisinin kurulması zorunlu olarak başvurulacak tanıklık müessesesinin yalancı tanıklığa yol açması ihtimali her zaman vardır ve bunu önleyici tedbirler alınmalıdır. Bu bağlamda komisyonda psikiyatri uzmanı veya psikolog
kanun numarası ile 9.12.2003 tarih ve 25311 s.RG. de yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe girmiştir.
bulundurulması isabetli olmuşsa da bunların gelişmiş teknik usullerinden yararlanması (örneğin yalan makinesi gibi) sağlamadıkça faydalı olmayacağından endişe duyulmalıdır. Bu nedenle çıkarılacak yönetmelikle insan haklarına aykırı düşmeyecek vasıtalara başvurulacağı yolunda bir düzenlemeye gidilmesinin yararlı olacağı düşünülmelidir”140.
Bize göre de taslakta yer alan düzenlemeler vasıtasıyla organ ve doku ticaretinin önüne geçilmesi mümkün olsa da, organ ve doku temini ve nakillerinde mevcut olan sıkıntılar bu düzenlemeyle daha da artacaktır.
Doktrinde yaşayan kişiden organ ve doku alınabilmesi için bazı şartlar aranmıştır. Bu şartları; üstün amaç, zararsızlık ve elverişlilik, vericinin rızası, bilgi verme ve araştırma yükümlülüğü olarak dört kısımda ele alabiliriz141.
a- Üstün Amaç
Kural olarak, kişilerin vücut bütünlüklerini ihlal edici nitelikte hareketlerin yapılması yasaktır. Bu tür müdahalelere kişilerin rıza göstermesi de genellikle hukuka aykırılığı ortadan kaldırmaz142. Ancak, kişinin vücuduna yapılan tıbbi müdahaleler ve özellikle de organ ve doku nakli işlemleri, üstün bir amacın varlığı durumunda hukuka uygun olarak kabul edilebilirler. Buradaki üstün amaç verici konumunda bulunan kişiden organ veya doku alınmasını haklı gösterecek olan amaçtır143. Bu durum ceza hukukunda da üstün yarar olarak nitelendirilmektedir. Hâkim üstün yararı belirlerken, korunan yararın o kişi bakımından gösterdiği önemi dikkate almalıdır. “Korunan veya zarar verilen haklar ceza hukuku tarafından korunan haklardan ise, bunlar arasındaki
140 Taslağın 5. maddesine ilişkin eleştiriler için bkz. Güven, Kudret, “Organ ve Doku Nakli, Etik
ve Yeni Yaklaşımlar Hakkında Düşünceler”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, Đstanbul 2007, s.346.
141 Akıncı, s.162 vd.; Gökcen, s.66 vd. Bu konuda ayrıca bkz. Akıncı, Şahin, Organ Naklini
Güçleştiren Hukuki Problemler-Bazı Çözüm Önerileri”, Sağlık Hukuku Sempozyumu, Erzincan, 15-16 Mayıs 2006, s.66 vd.
142 Gökcen, s.66;Zevkliler, Aydın, Medeni Hukuk Giriş ve Başlangıç Hükümleri, Kişiler Hukuku,
Aile Hukuku, Ankara 1989, s.458. Ayiter, Nuşin, “Şahsiyet Hakları Açısından Organ Nakli”, AÜHFD, 1968/1-2, C.XXV, s.139 vd.
143
değer sıralaması konusunda, özel kısımda ilgili suç tipleri için öngörülmüş bulunan ceza bir ölçüt olarak vazife görebilir”144.
Organ ve doku naklinin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için, bu hareketin tedavi amacına yönelik olması gerektiği belirtilmektedir145. Yapılacak olan müdahale ahlaka, adaba ve kamu düzenine aykırı olmamanın yanında tedavi edici bir nitelik de taşıyor olmalıdır146.
Üstün amacın varlığından söz edilebilmesi için mutlak surette alıcının menfaatinin vericinin menfaatinden daha üstün olması şartı aranır. Aksi halde üstün yararın varlığından söz etmek mümkün olmayacaktır. Burada vericinin menfaati daha üstün konumdaysa rıza bulunsa bile organ ve doku nakli işlemi gerçekleştirilemeyecektir147.
Organ ve doku naklinde yapılan müdahaleler alıcı bakımından tedavi edici nitelik arz etmekle beraber, verici bakımından tedavi edici bir nitelik taşımamaktadır148. Ancak burada, alıcı açısından takip edilen amaç dikkate alındığında, verici konumunda bulunan kişi açısından da tedavi edici nitelikte olduğu savunulmaktadır149. Vericinin organ nakline rıza göstermesi, alıcının iyileştirilmesi dışında başka bir nedene dayalı olmamalıdır. Mesela, kişi maddi bir karşılıkla organını satmamalıdır150. Bu durum Organ ve Doku Nakli Kanunu m.3’te de açık bir şekilde düzenlenmiştir. Buna göre: “Bir bedel veya başkaca çıkar karşılığı, organ ve doku alınması ve satılması yasaktır.”. Bunun yanında organ ve doku nakline ilişkin olarak 4. maddede reklâm yasağı öngörülmüştür. Buna göre: “Bilimsel, istatistikî ve haber niteliğindeki bilgi dağıtımı
halleri ayrık olmak üzere, organ ve doku alınması ve verilmesine ilişkin her türlü
144 Hakeri, Ceza, s.242.
145 Sarıal, Enis, Sağlararası Organ Nakillerinden Doğan Hukuksal Đlişkiler, Đstanbul 1986, s74;
Ayan,s.18; Bayraktar, s.178. 146 Sarıal, s.74. 147 Akıncı, s.164. 148 Sarıal, s.74; Ayan, s.19. 149 Sarıal, s.74 150 Ayan, s.19; Dural s.125.
reklâm yasaktır”. Böyle bir durumun varlığı söz konusuysa rıza söz konusu olsa bile
hareket hukuka aykırılığını devam ettirir151.
Bilimsel amaçlarla yaşayan vericiden organ veya doku almakta üstün yarar şartı gerçekleşmemiş olduğu için mümkün olmayacaktır152. Burada aktarma tedavi amacı dışında bir amaçla gerçekleştiği için rıza olsa bile, organ ve doku alınamaz153. Sadece bilimsel amaçlı olarak organ ve doku nakline rıza gösterilmesi insancıl amaçlara aykırı olarak nitelendirilmektedir154. Tıbbı insana hizmet etme amaçlı bir bilim olarak değerlendirdiğimizde, bilimsel amaçlarla insanların feda edilmesi günümüz insanlık anlayışıyla bağdaşmamaktadır155. Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 14. maddesini de dikkate alacak olursak yaşayan kişiden bilimsel amaçlı olarak organ ve doku alınması mümkün olmayacağı sonucuna ulaşabiliriz. Ancak, alındığında verici konumunda bulunan kişiye herhangi bir zararı bulunmayan kan, sperm, yumurta hücresi gibi maddelerin, bilimsel amaçlarla alınmasında sakınca olmadığı genel kabul görmektedir156.
Bu kapsamda ceza hukukunda kişilerin vücut bütünlüğüne müdahale edildiği hallerde rıza gösterme yetkisinin bulunup bulunmadığı hususunu değerlendirmenin yararlı olacağı kanaatindeyim. Doktrinde, kişilerin vücut bütünlüğüne ilişkin hakların açısından tasarruf yetkilerinin bulunmadığı ifade edilmektedir. Kişilerin organ ve dokularını satmaları da bu kapsamda değerlendirilecektir. Ancak daha önce de ifade ettiğimiz gibi tıbbi zorunluluğun bulunması halinde Organ ve Doku Nakli Kanunu hükümleri çerçevesinde organ bağışlamak mümkün hale getirilmiştir157. Bilimsel amaçlarla yaşayan kişiden organ alınmasında ise tıbbi zorunluluk şartı gerçekleşmediği için kişinin bu amaçla organ ve dokularını verme konusunda tasarruf yetkisi olmadığını belirtebiliriz.
151 Erem, Faruk, Organ Nakli Hakkında Kanun, Yargıtay Dergisi, S.4, 1979, s.717-718; Baykal,
Ali, Organ Nakli, Adalet Dergisi, C.60, S.5, 1969, s.307.
152 Akıncı, s.167;Sengir, s.649; Ayiter, s.142 vd. 153 Dural, s.124. 154 Ayan, s.19, dn.84. 155 Toroslu, s.98 156 Ayiter, 141; Toroslu, s.98. 157
b- Zararsızlık ve Elverişlilik
Canlılardan organ ve doku naklinde karşımıza çıkan ikinci şart zararsızlık ve elverişlilik olarak ifade edilebilir. Kişiye rızasıyla yapılan müdahalede aşırı bir zarar olmamalı ve büyük bir tehlikeye yol açılmamalıdır158. Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun “Alınamayacak Organ ve Dokular” başlıklı 8. maddesinde de bu konu açıkça düzenlenmiş ve vericinin yaşamını mutlak surette sona erdirecek veya tehlikeye sokacak olan organ ve dokuların alınması yasaklanmıştır. Yani zararsızlık kapsamında verici konumunda bulunan kişi açısından hayati bir tehlike meydana gelmemesi ve kişinin bedensel olarak kendisine, ailesine ve topluma karşı görevlerini tam olarak yerine getirmeye engel olacak nitelikte olmamalıdır159.
Burada değinilmesi gereken önemli bir konuda vücutta iki adet bulunan ve alındığı zaman vericinin hayatını sona erdirmeyen organ ve dokuların yaşayan kişilerden alınabilip alınamayacağıdır160. Doktrinde, bazı hallerde vücutta iki adet bulunan organların da alınması konusunda rıza gösterilmesini batıl olarak nitelendiren yazarlar da bulunmaktadır. Bu görüşteki yazarlar, kişinin vücut bütünlüğüne müdahale edilmesi neticesinde vücut bütünlüğünde devamlı bir eksiklik oluyorsa verilen rızanın batıl olacağını belirtmektedirler. Mesela bir gözün, bir böbreğin alınması vücutta devamlı bir eksiklik meydana getirdiği için alınması konusunda verilecek rızanın batıl olacağı belirtilmektedir161.Bu konuda doktrinde büyük bir çoğunluk böbrek ve kornea gibi vücutta iki adet bulunan ve vericinin hayatını sona erdirmeyecek olan organ ve dokuların nakledilebilmesi gerektiğini savunmaktadırlar162. Ancak vücutta normalde iki adet bulunan fakat bunlardan birisi işlev gören vericiden organ almak artık üstün amaç
şartını karşılamayacağı için organ ve doku nakli gerçekleştirme imkânı da olmayacaktır163. Ancak kanaatimizce, burada vücutta tek olarak bulunan ama kısmen alındığı zaman da fonksiyonlarını devam ettirebilen organların (karaciğer gibi) alınması da mümkün olabilecektir. Bunun dışında zaten yaşayan kişilerden organ ve doku
158 Gökcen, s.68. 159 Bayraktar, s.145; Gökcen, s.68. 160 Akıncı, s.165. 161 Ayiter, s.142.
162 Akıncı, s.165; Dural, s.124; Özsunay, s.101. 163
alınması, onun yaşamına temelde etki etmeyecek organlar açısından mümkün olacaktır. Bu durum Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 8. maddesinde de açık olarak düzenlenmiştir.
Organ naklinin başarılı olabilmesi için alıcının vücudunun doku yapısı ile nakledilecek organ veya dokunun uyumlu olması gerekmektedir164. Bu nakil işlemi gerçekleştirilmeden önce yapılacak olan çeşitli incelemeler neticesinde ortaya çıkacaktır. Bu durum Organ ve Doku Nakli Kanunu m.9’da düzenlenmiştir. Buna göre: “Organ ve doku alınması, aşılanması ve naklinden önce verici ve alıcının yaşamı ve
sağlığı için söz konusu olabilecek tehlikeleri azaltmak amacıyla gerekli tıbbi inceleme ve tahlillerin yapılması ve sonucunun bir olurluluk raporu ile saptanması zorunludur”.
Alıcı ile verici arasında büyük yaş farkı bulunmamalı ve kan grupları da uygun olmalıdır. Bunların yanı sıra deri ve lenfosit testleri, lecocyte tipinin ve pıhtılaşmanın tayini ve lenfosit kültürü yapılacaktır ve nakledilecek organın hasta olmamasına dikkat edilecektir165.
c- Vericinin Rızası
Organ ve doku nakli açısından önemli bir diğer şartta verici konumunda bulunan kişinin rızasıdır166. Kişi rızayı özgür iradesiyle ve hiçbir baskı altında kalmadan vermiş olmalıdır. Hukuki yetkisini kullanan birisinin açıkladığı rızaya dayalı olarak başkaları tarafından gerçekleştirilen hareketler hukuka aykırı olarak nitelendirilemezler167. Kişi vermiş olduğu rızasını her zaman geri alabilir ve bu andan itibaren de kişiye yönelik gerçekleştirilen hareketler hukuka aykırı nitelik taşır168.
Rızanın hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için çeşitli şartların bir arada bulunması gerekmektedir. Öncelikle kişinin rıza açıklamaya ehliyetli olması gerekmektedir. Bunun için de kişinin rızaya ilişkin hakkın sahibi olması ve rıza beyan
164
Konuya ilişkin örnekler için bkz. Yücetin, Levent, “Organ Bağışı ve Organ Nakli”, A’dan Z’ye Sağlık Hukuku Sempozyum Notları, Đstanbul 2007, s.133-134.
165 Bayraktar, s.189; Gökcen, s.68.
166 Zevkliler, Aydın, “Tedavi Amaçlı Müdahalelerde Kişilik Hakkına Saldırının Sonuçları”, Dicle
Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Yıl 1983, S.1, s.21; Ayan, s.19; Gökcen, s.68; Bayraktar, s.180; Dural, s.123; Özsunay, s.105; Erem, s.714; Soyaslan, s.128.
167 Özgenç, Đzzet, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2006, s.306 168
etmeye yetkisi olması gerekmektedir169. Bu rızanın açıklanabilmesi içinde kişinin 18 yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olması aranmaktadır. Dolayısıyla küçükler ve akıl hastaları verici olamazlar170. Nitekim Organ ve Doku Nakli Kanunu 5. maddesi de “Onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması
yasaktır” hükmünü ihtiva etmektedir.
Verici konumundaki kişiden başkası organ ve doku nakline rıza gösteremez. Yani akıl hastaları veya küçükler yerine kanuni temsilcileri rıza beyanında bulunamazlar171. Ancak, mümeyyiz ve 18 yaşını doldurmuş olan kısıtlılarda kendilerinin ve yasal temsilcilerinin rızasıyla organ alınabileceği belirtilmektedir172. Alman Hukuku’nda da mümeyyiz olmayan kısıtlılar adına yasal temsilcilerinin organ verme konusunda rıza vermeye yetkili olmadığı kabul edilmektedir173.
Bu konuda doktrinde tartışılan önemli bir konuda sınırlı ehliyetsizlerin, tek başlarına organ ve doku nakline izin verme yeteneklerinin olup olmadığı hususudur.