A- ÖLÜLERDEN ORGAN VE DOKU NAKLĐ
2- Ölülerden Organ ve Doku Nakli Gerçekleştirilebilmek Đçin Aranan Şartlar
Şartlar
Ölülerden organ naklinden bahsedebilmemiz için öncelikle bir ölüm olayının gerçekleşmiş olması gerekmektedir. Bunun için de ölümün ne olduğunun ve ne zaman ölümün gerçekleştiği hususlarının tespiti önem arz etmektedir.
a- Ölüm
“Ölüm, hepimize ulaşacak olan, hepimizin tabi olduğu, hepimizin katlanmak zorunda olduğumuz, her yaşamda mutlaka meydana gelecek olan doğumdan sonraki en temel olaydır. Onun ne olduğu ancak yaşamdan hareketle anlaşılabilir, çünkü ölüm, öbür tarafın bize kapalı olduğu bir ufuktur. Oradan bizim hayatımıza gelmiş bir insan yoktur. Hukuk birçok yönden ölüme bağlanmak zorundadır. Hak ehliyeti ve medeni hakları kullanma ehliyeti ölümle sona ermektedir. Hizmet ilişkisi sona ermekte, evlilik bitmekte, hayatın hukuk aracılığıyla korunması ölümle sona ermektedir.”74
Türk Medeni Kanunu m.28’de ölümle kişiliğin sona ereceği belirtilmektedir. Ölüden organ ve doku naklinden bahsedilebilmesi içinde bu anın tespiti önem arz etmektedir. Konuya ilişkin Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda düzenleme yapılmıştır. Organ ve Doku Nakli Kanunu 11. maddesinde tıbbi ölüm halinin, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulanmak suretiyle, biri kardiolog, biri nörolog, biri nöroşirürjiyen ve biri de anesteziyoloji ve reanimasyon uzmanından oluşan dört kişilik hekimler kurulunca oy birliği ile saptanacağını belirtmiştir.
72 Yukarıda da belirtmiş olduğumuz gibi canlılarda organ ve doku alınmasında bilimsel amaçlarla
hareket edilmesi kabul edilmemekte ve doktrinde bu yöndeki görüşler ağır şekilde eleştirilmektedir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Ayan, s.18; Bayraktar, s.161 vd.
73 Ayan, s.21 74
Schreiber, Hans-Ludwig, “Đnsan Ne Zaman Ölüdür? Organ Nakli Kanunu’nda Hayatın Korunmasının Sonu Sorusuna Yanıt Verilmesi Zorunludur”, Çeviren:Ali Kemal Yıldız, Tıp ve Ceza Hukuku, Ankara 2004, s.152.
aa- Ölümün Tarifi ve Tespiti
Ölümün tarifi ve tespiti hususunda kanunlarımızda açık bir düzenleme yoktur ve bu husus hukukçuların da mesleki bilgileri vasıtasıyla çözebilecekleri bir mesele de değildir. Durum böyle olduğu için de burada hekimlere önemli bir görev düşmektedir. Ölümü belirlemede yöntem bulma görevi tıp bilimine ait bir konudur ancak bu konuda hukuksal düzenlemeler yapma görevi hukukçulara düşmektedir75. Buna karşılık, öğretide bazı yazarlar, tıp bilimi tarafından ölümün tanımına ilişkin olarak yapılacak tanımın hukuk bilimini doğrudan etkilemeyeceğini belirtmektedirler. Bu açıdan organ nakli kavramı çerçevesinde hukuk düzeninin ölüm kavramını tanımlaması gerektiğini belirtmektedirler76.
aaa- Ölümün Tarifi
Dini açıdan ölüm bedenle ruhun ayrılması olarak tanımlanmaktadır. Ancak bu durumun tespiti günümüz imkânları açısından mümkün değildir. Bu nedenle de ölümün bedenle ruhun ayrılması olarak tanımlanması organların hangi andan itibaren alınacağına ilişkin olarak bize net bir an belirtmemektedir77.
Ölüm, “kişiye canlılık niteliği kazandıran dolaşım, solunum ve sinir sistemi fonksiyonlarının kendi başına çalışmalarının durması ve ancak bir takım araçlarla bu fonksiyonlar tekrar faaliyete getirildiğinde kendi başına çalışmaya gücü olmaması hali”
şeklinde tanımlanmaya çalışılmıştır78.
Ölümün bilimsel olarak tanımı hususunda da bir birliktelik yoktur. Bilimsel açıdan ölümün tanımından daha ziyade ölüm anının tespiti üzerinde durulmuş ve tanımlara da bu yolla ulaşılmaya çalışılmıştır. Bu açıdan aşağıda daha da ayrıntılı olarak değineceğimiz biyolojik ölüm ve beyin ölümü kavramları ileri sürülmüş ve bunların kabul şekline göre de ölümün tanımı farklılık göstermiştir.
75 Özel, Çağlar, “Medeni Hukuk Açısından Ölüm Anının Belirlenmesi ve Ceza Üzerindeki Hakka Đlişkin Bazı Düşünceler”, http://auhf.ankara.edu.tr/dergiler/auhfd-arsiv/AUHF-2002-51- 01/AUHF-2002-51-01-Ozel.pdf, s.48, Erişim tarihi: 15.07.2007; Akıncı, s.102, Özsunay, s.213.
76 Toroslu, s.106; L/U-Ulsenheimer, § 142, kn 3, nakleden: Hakeri, s.426. 77 Akıncı, s.102.
78
bbb- Ölüm Halinin Tespiti
Ölümde bir an değil, saatler hatta günler süren bir süreç bulunmaktadır79. Ölüm anının tespiti organ ve doku nakli açısından özellikle hayati önem taşıyan organların nakli açısından önem arz etmektedir. Mesela kalp gibi, alındığında artık yaşamın mümkün olmayacağı organların alınmasında kişinin ölmüş olması şartı aranmaktadır80. Aksi takdirde kişi kasten öldürmeden sorumlu tutulabilecektir. Organ ve doku naklinin başarılı olabilmesi ve bu yüzden vericinin ölümüne neden olmamak için ölüm anının tespiti önem arz etmektedir81. Organ ve doku nakli için kişinin ölmüş olmasının yanı sıra alınacak organın da hayatiyetini devam ettiriyor olması gerekmektedir82. Bu da ölüm anından itibaren belli bir süre devam ettiği için ölüm anının doğru tespiti bu açıdan da önemlidir. Ayrıca ölümün teşhisi; cesedin gömülmesi, tahnit, otopsi açısından da önem taşımaktadır83.
Ölümün tespiti açısından iki görüş ileri sürülmüştür. Bunlar klasik (biyolojik) ölüm anlayışı ve beyin ölümü anlayışıdır.
(1) Klasik (Biyolojik) Ölüm Anlayışı
Klasik ölüm anlayışına göre, ölüm, kişiye canlı olma özelliği veren, dolaşım, solunum ve sinir sistemi fonksiyonlarının bağımsız olarak çalışma yeteneklerini kaybetmesi ve bunun yanında da bazı araçlar vasıtasıyla bu sistemlerin fonksiyonları tekrar harekete geçirildiğinde yeniden kendi başına çalışma gücü olmaması olarak tanımlanmaktadır84. “Ölüm canlı varlık olma özelliklerinin geriye dönüşsüz olarak kaybıdır. Bu durum organizmanın tümü veya onun parçalarını kapsar. Organizmanın tümünün canlılık özelliğini yitirdiğinin saptanmasına somatik ölüm adı verilir”85. Biyolojik ölüm ya da klasik ölüm olarak ifade edilen bu anlayışta son kalp atışı ve son
79 Schreiber, s.153. 80 Akıncı, s.103 81 Ayan, s.21. 82 Akıncı, s.103
83 Öztürel, Adnan, “Organ Transplantasyonlarının Adli Tıp Yönleri”, AÜHFD, 1973, S.1-4,
C.XXX, s.458.
84 Yenerer Çakmut, Özlem, Tıbbi Müdahaleye Rızanın Ceza Hukuku Açısından Đncelenmesi, Đstanbul 2003, s.164; Taşkın, s.117; Özsunay, Ergun, “Hayatın Başlangıcı ve Sonuna Đlişkin En Önemli Hukuksal Sorunlar”, Bülent Davran’a Armağan, Đstanbul 1998, s.37; Akıncı,s.102.
85
nefes ile ölüm gerçekleşmektedir. Kalbin yeniden çalıştırılması yönündeki imkânlar sayesinde artık bu anlayışın yetersiz bir hale geldiği ifade edilmektedir86. Nefes alıp verme ve kan dolaşımı yeniden harekete geçirilmesi mümkün olan hususlar olduğu için klasik ölümün başarısız kaldığı ileri sürülmektedir87. Organ ve Doku Nakli Kanunu yürürlüğe girmeden önce Yargıtay vermiş olduğu bir kararında ölüm anını tüm organların durduğu an olarak kabul ederek klasik ölüm anlayışına yakın bir karar vermiştir88.
Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Kanun Tasarısı Taslağı’nda da “kalp atımsız ölüm: kalp ve solunumun geri dönüşsüz olarak durmasıyla gerçekleşen tıbbi ölüm halini ifade eder” denilerek kısmen klasik ölüm anlayışına yer vermiştir.
(2) Beyin Ölümü Anlayışı
(a) Kavram
Beyin ölümü ise, beynin kişinin vücudunu yönetme imkân ve yeteneğini tamamen ve geri dönüşü mümkün olmayacak derecede kaybetmesi olarak ifade edilmektedir89. Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Kanun Tasarısı Taslağı’nda da Beyin ölümü “Beynin kan akımının durması ve beyin sapı reflekslerinin tam ve geri dönüşsüz olarak kaybı ile gerçekleşen ölüm hali” olarak tanımlanmıştır. Đnsana insan olma niteliği kazandıran beyin artık işlev göremez hale gelmişse ölümün de gerçekleştiği kabul edilmektedir90. Vücuttaki organların birbirleriyle uyum içinde çalışmasını sağlayan beynin harap olmasıyla bu organlar arasındaki uyum bozulmaktadır. Bu uyum bozukluğu dikkate alınarak vücutta ölümün başladığı ifade
86 Gökcen, s.74. Kalbin durması günümüzde belli şartlar altında günümüzde de ölüm kıstası
olarak kabul edilmektedir. Bu konuda bkz. Atamer,Yeşim M., “Ölüden Organ Naklinin Beraberinde Getirdiği Bazı Hukuki Sorunlar”, MHB, Yıl:19-20, S.1-2, 1999-2000, Prof.Dr. Aysel Çelikel’e Armağan, s.138.
87 Schreiber, s.153.
88 Yargıtay 1.CD., 11.8.1972 tarih ve 971/2697 E., 972/3674 K. sayılı kararı. Yenerer Çakmut,
s.164, dn.164.
89
Yenerer Çakmut, s.165; Akıncı, s.102;Gökcen, s.74;Özsunay, Hayatın Başlangıcı, s.38; http://www.dsm.gov.tr/page.php?id=147 .Erişim tarihi: 31.07.2007; Karataş, Mehmet, Organ ve Doku Naklinin Hukuki ve Cezai Yönden Değerlendirilmesi, Đstanbul 1998, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, s.46. Beyin ölümü açısından benzer bir tanım için bkz. Örnek Büken, Nuket-Buken, Erhan, “Brain Death in Organ Donation: Its Jurispudence And Bioethichs in Turkey”, Organ ve Doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, s.14, Đstanbul, 2007.
90
edilebilir91. Beyin ölümünün, ölümün tanımı yapılarak öne alınması olduğu ileri sürülmektedir. Bu görüştekiler beyin ölümü gerçekleşmiş olanların yaşayan insan olduğunu belirtmektedir92. Ancak her ne kadar eleştiriler söz konusu olsa da bugün artık beyin ölümü kavramı genel olarak kabul görmektedir. Kanaatimizce de ölüm için bir anın tespit edilmesi birçok yönüyle önem arz etmektedir. Bu açıdan da günümüz tıbbi imkânları çerçevesinde beyin ölümü kriterini kabul etmek yerinde olacaktır. Bu sayede organ ve doku alınmasında alınacak organ ve dokuların kullanılabilir olmasını sağlamanın yanı sıra kişinin yakınlarının yaşam açısından umutsuz olarak beklemelerine engel olunacak ve belirsizliklerin önüne geçilecektir.
Burada dikkat edilmesi gereken önemli bir hususta beyin ölümü kavramı ile bitkisel hayat kavramının aynı şey olmadığıdır. Beyin ölümünde kişinin artık hayata döndürülmesi mümkün değildir. Ancak bitkisel hayatta hastaların solunumları devam etmekte ve tekrar hayata döndürülmeleri mümkün olmaktadır. Bitkisel hayattaki hastalar uzun süre yaşamlarını devam ettirmekte hatta yıllar sonra sağlıklarına kavuşabilmektedirler93.
Beyin ölümü kıstasına göre, ölüm beyin hücrelerinin ölmesi anından itibaren başlamakta ve yavaş yavaş devam etmektedir94. Küçük beyin, büyük beyin ve beyin kökünün bütün fonksiyonları geri dönülemez şekilde kaybedilirse beyin ölümünün gerçekleştiği kabul edilmektedir95.
Yüksek Sağlık Şurası 1969 yılında “(Ölüm)… bugünkü telakkilerin en kuvvetlisi ve hâkim durumunda olan beyin fonksiyonunun tamamile durması halinin tespiti şeklinde kabul olunmuştur” yönünde karar vererek beyin ölümü kıstasını benimsemiştir96.
Beyin ölümüne ilişkin kanunlarımızda herhangi bir düzenleme yoktur. Organ ve Doku Nakli Kanunu m.11’de “bu kanunun uygulanması ile ilgili olarak tıbbi ölüm hali,
91 Bayraktar, s.184;Taşkın, s.120. 92
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Schreiber, s.151
93 http://www.dsm.gov.tr/page.php?id=147 .Erişim tarihi: 31.07.2007; Bu konuda ayrıca bkz.
Büken-Buken, s.13.
94 Bayraktar, s.184; Özel s.52. 95 Hakeri, s.427.
96
bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulamak suretiyle”
belirleneceği ifade edilmiştir.
Beynin tüm fonksiyonlarını yitirip yitirmediği hususu bugün bütün ülkelerde ayrıntılı olarak yönergelerde belirlenmiştir. Ülkemizde de Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği97 beyin ölümünü klinik bir tanı ve beyin fonksiyonlarının tam ve irreversibl kaybı olarak tanımlamaktadır. Bunlar karşılaştırıldığında temel olarak uygulanan yöntem üç aşamada ele alınabilir98.
Đlk aşamada, beyin ölümü teşhisi konulabilmesi için bazı ön koşullar aranacaktır. Bunlar, hastanın asli ya da tali bir beyin hasarına uğramış olması ve buna benzer
97
Ülkemizde de bu konuya ilişkin 2000 tarihli Organ ve Doku Nakli Hizmetleri Yönetmeliği (RG 01.06.2000, s. 24066) ek-1 maddesinde düzenleme yapılmıştır. Buna göre:
“Tanım: Beyin ölümü klinik bir tanıdır ve beyin fonksiyonlarının tam ve irreversibl kaybıdır. Đrreversibl komanın temel bulguları:
I. Beyin ölümüne karar vermek için komanın aşağıdaki nedenlere bağlı olmaması: a. Primer hipotermi
b. Hipovolemik ya da hipotansif şok
c. Geriye dönüşüm sağlayabilecek intoksikasyonlar (barbitürat ve diğer sedatifler, depresan ve narkotik ilaçlar) ile metabolik ve endokrin bozukluklar
II. Bilincin tam kaybı
III. Spontan hareketin bulunmaması. Aşağıdaki bulunan durumlar beyin ölümü tanısını ekarte ettirmez.
a. Derin tendon reflekslerinin alınması, b. Yüzeysel reflekslerin alınması, c. Babinski refleksinin alınması,
d. Solunum benzeri hareketlerin alınması (omuz elevasyon ve adduksiyonu, önemli tidal volum değişikliği olmaksızın interkostal genişleme)
e. Patalojik fleksiyon ve ekstensiyon cevabı dışındakispontan ekstremite hareketleri, IV. Ağrılı uyaranlara serebral-motor cevap alınamaması,
V. Spontan solunu bulunmaması
VI. Beyin sapı reflekslerinin tamamen kaybolması,
a. Beyin ölümünde pupiler parlak ışığa yanıtsız ve dilatedir (4-9mm) b. Kornea refleksi yokluğu
c. Vestibilo-oküler refleks yokluğu d. Okülosefalik refleks yokluğu
e. Faringeal ve trakeal reflekslerin yokluğu
VII. Apne testi uygulanabilmesi için, Arterial pO2 ve pCO2 değerleri normal olmalıdır (pC02 40mmHg üzerinde). Bu koşullarda hasta 10-30 dakika süre ile %100 oksijen ventile edilerek arteriyel oksijen basıncının 200mmHg üzerinde olması sağlanmalıdır. Bu koşullar sağlandıktan sonra hasta mekanik solunum desteğinden ayrılarak trakea içerisine en az 8-10 dakika süreyle 6lt. dakikada oksijen uygulanmalıdır. Bu uygulamalara rağmen spontan soluma yoksa apne veya kan gazlarında pCO2 basıncı 60 mmHg veya üzerinde ise spontan soluma hareketi yoksa apne testi pozitiftir.
98
semptomları nedeniyle karışma ihtimali gösteren diğer bazı rahatsızlıkların bulunmadığının tespit edilmesidir99.
Đkinci aşamada, beyin ölümünün oluştuğunu belirtecek klinik bulguların teşhisi gereklidir. Bunlar; derin koma, beyin sapı reflekslerinin tam kaybı ve spontane solunum durmasıdır100.
Üçüncü aşamada, ikinci aşamada aranan bulguların belirli bir süre devamı aranacaktır101.
(b) Beyin Ölümü Teşhisinin Konulması
Organ ve Doku Nakli Kanunu m.11’de tıbbi olarak ölüm halinin belirlenmesinin, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve yöntemleri uygulanmak suretiyle, biri kardiolog, biri nörolog, biri nöroşirürjiyen ve biri de anesteziyolji ve reanimasyon uzmanından oluşan 4 kişilik hekimler kurulunca oy birliği ile saptanacağı ifade edilmektedir. Bu çerçevede ölüm halini belirleyen hekimler ölüm tarihini, saatini ve ölüm halinin nasıl saptandığını gösteren ve imzalarını taşıyan bir tutanak düzenleyip organ ve dokunun alındığı sağlık kurumuna vermek zorundadırlar. Bu tutanak ve ekleri ilgili sağlık kurumunda on yıl süre ile saklanır (ODNK m.13).
Bu konuda Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Kanun Tasarısı Taslağı’nın 3. maddesinde düzenleme yapılmıştır. Buna göre, “Beyin ölümü hali; biri anestezioloji ve
reanimasyon uzmanı, diğeri nöroloji uzmanı veya yokluğunda beyin cerrahisi uzmanı olmak üzere iki hekimin, apne testi zorunlu olmak üzere, bilimin ülkede ulaştığı düzeydeki kuralları ve tetkik yöntemlerini uygulamak suretiyle, klinik olarak verdikleri ve en az bir laboratuar yöntemi ile kesinleştirdikleri tıbbi ölüm kararı ile saptanır.
Ölüm halini saptayan hekimler, ölüm tarihini, saatini ve ölüm halinin nasıl saptandığını gösteren ve imzalarını taşıyan bir tutanağı iki nüsha olarak düzenleyerek ölümün gerçekleştiği sağlık kurumuna vermek zorundadırlar. Bu tutanak ve ekleri ilgili sağlık kurumunda on yıl süre ile saklanır. Tutanağın bir örneği de aylık olarak Bakanlığa iletilir”. 99 Atamer, s.130. 100 Atamer, s.131. 101 Atamer, s.132.
Bu konu ile ilgili olarak Organ ve Doku Nakli Kanunu m.12’de alıcının müdavi hekimi ile organ ve doku alınması, saklanması aşılanması ve naklini gerçekleştirecek olan hekimlerin, ölüm halini belirleyecek hekimler arasında yer alması yasaklanmıştır.
Beyin ölümünün saptanması iki grup hasta için önem taşımaktadır. Bu durum ilk olarak yaşam desteği kesilecek hastalar açısından önem arz etmektedir. Đkinci olarak da organ verme konumunda bulunan kişiler için önemlidir102.
Ölümün tespiti ve bu tespitin zamanında yapılmış olması, alıcının kendisine nakledilecek organdan tam olarak yararlanabilmesi için büyük önem arz etmektedir. Verici konumundaki kişi ölmüş olsa da kendisinden alınacak olan organ ve/veya dokunun canlılığını sürdürüyor olması gerekmektedir103. Beyin ölümü kıstası kalbi ve damarları halen işlev gören, ancak beyni artık vücudunu kontrol edemeyen kişilerin henüz ölümü gerçekleşmemiş olan organın naklini sağlamaya imkân vermesi açısından avantaj taşımaktadır104.
Burada akla gelen bir soru da biyolojik ölümü gerçekleşen birisinin bütün yaşama döndürme çabalarına cevap vermemesi durumunda beyin ölümünün araştırılmasına gerek olup olmayacağıdır. Böyle bir durum söz konusuysa artık hekimin kişinin beyin ölümün gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmasına gerek yoktur. Beyin ölümü zaten bundan sonraki aşamalarda kendisini gösterecektir105.
bb- Şüpheli Ölümlerde Organ Nakli
Đntiharlar, trafik kazaları veya silahlı saldırı sonucu gerçekleşen ölümlerde suç için delil niteliği taşıyacak organları almamak gerektiği, ancak organ nakli ile korunan yarar, otopsiden elde edilecek olan yarardan daha üstün olduğu dikkate alındığında, savcının izni beklenmeden organ alınabileceği ifade edilmektedir106.
Burada üçüncü kişi lehine zorunluluk hali kapsamında bir değerlendirme yapmak da mümkün olacaktır. Çünkü burada zorunluluk halinin şartları
102 Büken-Buken, s.10. 103 Yenerer Çakmut, s.166. 104 Soyaslan, s.129. 105 Atamer, s.137. 106
gerçekleşmektedir107. Özellikle burada tehlikenin ağırlığı ile kullanılan vasıta arasında bir orantı bulunduğundan söz edebiliriz. Dikkat edilecek olursa burada en önemli hak olan yaşam hakkının karşısında otopsiden elde edilmesi gereken bulgular söz konusudur. Bu ikisi arasında bir değerlendirme yapıldığında yaşam hakkının önemi göz ardı edilemez. Öğretide kanuna bu konuya ilişkin bir düzenleme konularak problemin çözümlenmesi gerektiği ifade edilmektedir108.
b- Rıza
aa- Genel Olarak
Ölüden organ nakli gerçekleştirilebilmesi için aranan ikinci şart rızadır. Kişi öldükten sonra rızasının alınması mümkün olamayacağına göre burada ölmeden önce verilecek olan bir rızadan ve ölen kişinin ailesinden alınacak bir rızadan söz edebiliriz.
Ölüden organ naklinde alıcı konumunda bulunan ve yaşamı organ nakline bağlı olan kişinin menfaati ile ölümden sonra olsa dahi vücut bütünlüğüne bir müdahale yapılacak olan ve bu müdahaleden hiçbir çıkarı olmayan vericinin menfaati çatışmaktadır. Kişilik ölümle sona eriyor olsa bile kişi öldükten sonra cesedinin nerede ve nasıl gömüleceği, cesedine ne olacağı gibi konularda hak sahibidir. Ancak kişilik hakları, müdahalenin yasal bir temele dayanması, ağır basan bir toplumsal yarara hizmet etmesi ve ölçülülük ilkesi kapsamında kalması şartlarıyla ihlal edilebilmektedir109.
107 Zorunluluk halinin şartları iki kısımda ele alınmaktadır. Öncelikle tehlikeye ilişkin şartlar daha
sonrada korunmaya ilişkin şartları bulunması gerektiği ifade edilmektedir. Tehlikeye ilişkin şartları şu şekilde sıralayabiliriz:
• Ağır ve muhakkak bir tehlikenin bulunması,
• Tehlikenin bir hakka yönelik olması,
• Tehlikenin meydana gelmesine bilerek sebebiyet verilmemiş olunması,
• Tehlikeye karşı çıkma hukuksal yükümlülüğünün bulunmaması,
• Korunma hareketinin hukuk düzeni ile uyumlu olması. Korunmaya ilişkin şartlar ise şunlardır:
• Başka türlü korunma imkânının bulunmaması,
• Tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunması.
Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, Hakan, Ceza Hukuku, 6. Baskı, Ankara 2007, s.236 vd.
108 Soyaslan, s.130. 109
bb- Rıza Şartına Đlişkin Uygulanan Sistemler aaa- Vericinin Onayını Aramayan Sistem
Bu sistem, ölen kişinin organını alabilmek için kendisinin ölmeden önce alınmış bir rızasının ya da öldükten sonra yakınlarının rızasını aramamaktadır. Beyin ölümü gerçekleşmiş olan kişinin organları ihtiyacı olan kişilere serbest olarak nakledilebilir ve bunun yapılmaması yönünde bir irade beyanını da dikkate almaz. Durum böyle olduğu için, her ne kadar alıcı için avantajlı bir sistem olsa da verici konumunda bulunan kişinin temel haklarına saldırı niteliği taşıması nedeniyle kabul edilemez bir sistem olarak görülmektedir110.
bbb- Vericinin Açık Onayını Arayan Sistem
Ölünün kişilik haklarına mutlak öncelik tanıyan bu sistemde, verici konumunda bulunan kişinin sağlığında belirli usullere uyarak ölümünden sonra organ ve dokularının alınmasına izin verilmiş olması şartı aranmaktadır. Bu şart gerçekleşmediği müddetçe kişinin ölümünden sonra organının alınması mümkün olmayacaktır. Bu sistemin en katı halinde akrabalara söz hakkı tanınmamakta ve sadece vericinin hayatta onay vermesi
şartı aranmaktadır. Daha esnek şeklinde ise vericinin aksine beyanı olmamak şartıyla akrabalarına kişinin ölümünden sonra organ ve doku nakline izin verebileceği kabul edilmektedir. Burada vericinin onayı belli şekil şartlarına bağlanabilmektedir111. Özet olarak bu sistemde öncelikle kişinin sağlığında olumlu bir irade beyanında bulunup bulunmadığına bakılır. Bu şekilde bir beyanı varsa artık yakınlarına sorulmaz. Ancak kişinin yaşamında bu yönde bir irade beyanı yoksa yakınlarının rızasını almak gerekir112.
Bu model daha çok Anglo-Amerikan hukuk çevresinde ve Đspanya, Güney Afrika ve Venezuela’da benimsenmiştir113.
110 Atamer, s.143-144. 111 Atamer, s.144-145. 112 Akıncı, s.125. 113 Akıncı, s.125.
Bu model rızayı teminat altına aldığı gerekçesiyle tercih edilmektedir. Ayrıca ölüden organ alınmasında ona duyulan saygının ihlal edilmemesi için de kendisinin ya