B- TIBBĐ MÜDAHALENĐN ŞARTLARI
1- Tıbbi Müdahalenin Sağlık Personeli (Hekim) Tarafından Yapılması
a- Genel Olarak
Sağlık çalışanı199 geniş manada sağlık hizmeti sunan sistemlerde çalışan kişiler olarak ifade edilmektedir200. Bu kapsamda, mesela, ambulans şoförü, temizlik görevlisi de dâhil olmak üzere sağlık sektöründe çalışan herkes ele alınabilir. Ancak konumuz açısından sağlık personeli ile ifade edilmek istenen tıbbi nitelikte faaliyet gösteren kişilerdir201. Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi başlıklı TCK m.280’de maddenin uygulanması açısından sağlık mesleği mensubu olarak, tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler olarak ifade edilmiştir.
Tıbbi müdahalenin kişilerin üzerinde meydana getirebileceği olumsuz etkiler nedeniyle, tıbbi müdahalede bulunma yetkisi sadece sağlık personeline tanınmıştır202. Burada sağlık personeli ile ifade edilmek istenen temel olarak hekimlerdir203. Hekim
197 Yenerer Çakmut, s.24. 198 Hakeri, s.93.
199
Sağlık personeli ve sağlık çalışanına ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Özlü, Tevfik-Bostan, Sedat, Hasta Rehberi Sağlık Hizmetlerinden Yararlanma Klavuzu, s.41 vd.
200 Savaş, Halide, Sağlık Çalışanlarının ve Sağlık Kurumlarının Tıbbi Müdahaleden Doğan
Sorumlulukları, Ankara 2007, s.27.
201 Hakeri, s.95.
202 Hakeri, s.94; Yenerer Çakmut, s.24; Bayraktar, s.111; Öz, Pınar, “Vücuda Tıbbi Girişim ve
Doktorun Sorumluluğu”, ABD., 1984, S.5, C.41, s.710-711; Atabek, Reşat-Sezen, Merih, “Hekimin Mes’uliyeti, ĐBD., C. XXVIII, S.2, Şubat 1954, s.136; Yokuş Sevük, Handan, “Sağlık Hakkı Kapsamında Yapılan Müdahalelerin Türk Ceza Hukukunda Hukuka Uygunluğunu Sağlayan Hükümler”, Sağlık Hukuku ve Yeni Türk Ceza Kanunu’ndaki Düzenlemeler, Đstanbul 2007, s.226.
203
Đçel, Kayıhan- Sokullu Akıncı, Füsun-Özgenç Đzzet-Sözüer Adem-Mahmutoğlu, Fatih S.- Ünver, Yener, Suç Teorisi 2. Kitap, 2. Bası, Đstanbul 2000,s.175; Hakeri, s.93.
kendisine tıp mesleğini icra etme yetkisi verilmiş olan kişileri ifade eder204. 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı San’atlarının Tarzı Đcrasına Dair Kanun tıbbi müdahalede bulunabilecek sağlık personelini şu şekilde belirtmiştir: Hekimler (m. 1vd.), diş hekimleri ve diş protezi teknisyenleri (m.29 vd.), ebeler (m.47 vd.), sünnetçiler (m.58 vd.), sağlık memurları, hastabakıcılar ve hemşirelerdir (m63 vd.).
Tıbbi müdahalelerde bulunabilme yetkisinin bu şekilde belirli kişilere verilmesi ile özel olarak bireyin genel olarak toplumun korunması amaçlanmıştır. Kişi acil durumlar haricinde yetkili sağlık personeli dışında birisine yetki veremez205.
TCK’da da bazı hükümlerde kişinin rızasının aranmasının yanı sıra tıbbi müdahalenin yetkili kişilerce yapılmasına özel önem verilmiştir206. Mesela TCK m.101’de kısırlaştırma fiilinin rıza olduğu halde yetkili kişiler tarafından yapılmaması durumunda failin cezalandırılacağı belirtilmektedir. Bu tip müdahaleler, hukuka uygunluk açısından, hekim tarafından yapılması gerekliliği ve kişinin rızası birlikte arandığı için karma nitelik taşımaktadır207.
Kanunen kendisine tıp mesleğini icra etme hakkı tanınmamış olanların müdahalesi kural olarak hukuka aykırıdır208. Ancak bazı hallerde hukukun genel kuralları gereğince sağlık personeli olmayan kişilerin yapmış olduğu müdahaleler hukuka uygun olabilir. Mesela zorunluluk halinde artık fail cezalandırılmayacaktır209. Mesela, boğazına bir şey tıkanan birisini ölümden kurtarmak amacıyla müdahale ederek nefes alması için boğazına delik açan kişi tıbbi müdahalede bulunmuştur. Ancak burada kişi hekim olmadığı için eylemi hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecekken, zorunluluk hali dolayısıyla artık cezalandırılmayacaktır210.
204 Ayan, s.5.
205 Hakeri, s.94; Bayraktar, s.112. 206
Hakeri, s.94.
207 Özbek, Veli Özer, Yeni Türk Ceza Kanununun Anlamı Cilt 1 Genel Hükümler, 2. Baskı,
Ankara 2005, s.328
208 Dönmezer, Sulhi-Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Genel Kısım, C.II, 11. Bası, Đstanbul 1998, s.51.
209 Hakeri, s.96; Yenerer Çakmut, s.26. 210
b- Hekim Olma Şartı
Tıbbi müdahalenin hukuka uygun olması için211 bu hakkı kullanan kişilerin belli özelliklere sahip olması aranmaktadır. Tıbbi müdahaleler, tıp meslek ve sanatını uygulamaya yetkili kişiler tarafından yapılır ve bu kişilerin yapmış oldukları müdahaleler hukuka uygun olarak kabul edilir212. 1219 sayılı kanun 1. maddesinde kişinin Türkiye’de hekimlik yapabilmesi için tıp fakültesinden mezun olmanın yanı sıra Türk vatandaşı olma şartlarını aramaktadır. Bu şartların yanında 23.1.1953 tarihli ve 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanunu’nda tabip odasına kaydolma ve hekimlik yapmaya engel halin olmaması şartları aranmaktadır.
Burada dikkat edilmesi gereken husus yabancı hekimlerin de gerçekleştirmiş olduğu tıbbi müdahalelerin hukuka uygun olacağıdır. Burada tıbbi müdahalenin hekim veya yetkili sağlık personeli tarafından yapılması hususu ile ifade edilmek istenen yetkilendirmenin Türk kanunlarınca yapılmış olması değildir. Tıp bilimine ilişkin olarak yabancı ülkede eğitim görmüş olan kişiler de gerçekleştirmiş oldukları tıbbi müdahaleler açısından hukuka uygunluk sebeplerinden yararlanabileceklerdir. Yabancıların Türkiye’de hekimlik yapma yetkilerinin bulunmaması buna engel teşkil etmeyecektir. Ancak bu kişiler yetkileri olmadığı halde Türkiye’de tıbbi müdahalede bulunmaları dolayısıyla 1219 sayılı kanunun 26. maddesi gereğince cezalandırılabileceklerdir213.
Halk arasında doğum yaptırdığı için ebe olarak adlandırılan kişilerin yapmış olduğu müdahaleler ile eczacıların yapmış olduğu enjeksiyon yapma gibi müdahaleler hukuka aykırı olacaktır214. Tıp fakültelerinde lisans eğitimi gören, poliklinik aşamasında bulunan ve intörn olarak adlandırılan öğrencilere de tedavi faaliyetine katılma yetkisi tanınmıştır. Ancak intörn konumundaki öğrenciler asıl hekimin denetimi ve gözetimi altında bulundukları için hekim olarak nitelendirilmeyecekler ve sorumlulukları da
211 Bu konuda ayrıca bkz. Koparan, Reşat, “TCK Genel Hükümler Ceza Sorumluluğunu Kaldıran
ve Azaltan Sebepler”, TBBD, S.64, Mayıs-Haziran 2006, s.346; Kaymaz, Seydi-Gökcan, Hasan Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Taksirle Adam Öldürme ve Yaralama Suçları, Ankara 2006, s.126.
212 Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Baskı, Ankara 2005, s.251. 213 Hakeri, s.97.
214
Bilgen, Nur, “Adli Tıp Açısından Uygulama Hataları”, Hukuki Perspektifler Dergisi, S.5, Aralık 2005, s. 41; Hakeri, s.97.
yardımcı şahıs sorumluluğuna göre belirlenecektir215. Ceza hukuku açısından, ancak ilgili hekimin gözetimi altında yapmış oldukları tıbbi müdahalelerden sorumlu olmayacaklardır216.
c- Uzmanlık Şartı
1219 sayılı kanunun 8. maddesinde Türkiye’de hekimlik yapmak için bu kanun kapsamında yer alan şartları taşıyan kişilerin hastalıkları tedavi hakkı olduğu belirtilmektedir. Buradan yola çıkarak tıp fakültesinden mezun olarak hekim sıfatını kazanan kişilerin kural olarak tıbbın bütün alanlarında müdahale yapma yetkilerinin olduğunu ifade edebiliriz. Pratisyen olarak ifade edilen uzmanlık yapmamış olan hekimler de her türlü tıbbi müdahaleyi yapabilirler. Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nde217 uzman, uzmanlık eğitimini tamamlayarak o dalda sanatını uygulama hakkı ve uzmanlık unvanını kullanma yetkisini kazanmış olanlar şeklinde ifade edilmiştir. Netice olarak bu hükümden de uzmanın tek yetkili olmadığı sonucuna ulaşabiliriz218. Ancak özel kanunlarda uzmanlık aranan hallerde o konuda uzman olmayan kişiler tarafından yapılacak olan müdahaleler hukuka uygun olmayacaktır219.
Zorunluluk hali dışında uzmanlık gerektiren konular açısından pratisyen hekimler tarafından yapılan tıbbi müdahalelerde, müdahale yine tıbbi olma vasfını devam ettirmekle beraber hekimin özen yükümlülüğüne aykırılık teşkil ettiği belirtilmektedir. Bu durum kendi uzmanlık alanı dışında müdahale yapan hekimler içinde aynı şekilde yorumlanabilir220. Ancak bu durum bir konuda uzman olan hekimin genel bir konuda tıbbi müdahalede bulunmasına engel değildir. Burada zaten pratisyen hekim tarafından yapılacak bir müdahalenin hekim sıfatıyla yapılması söz konusudur.
Tıpta Uzmanlık Tüzüğü’nün 4. maddesinde “bu tüzük hükümlerine göre
uzmanlık belgesi almayanlar, hiçbir yerde ve şekilde uzmanlık unvan ve yetkisini kullanamazlar ve uzmanlıkla ilgili tıbbi faaliyette bulunamazlar.” demektedir. Bu
215 Ayan, s. 6; Hakeri, s.97; Aşçıoğlu, Çetin, Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan
Sorumluluklar, Ankara 1992, s.1.
216
Hakeri, s.97.
217 RG 19.6.2002, S. 24790. 218 Hakeri, s.97.
219 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, s.97-98. 220
hükümle uzman olmayan hekimlerin uzmanlıkla ilgili tıbbi müdahalelerde bulunamayacakları açıkça belirtilmiştir. Burada kanunla yapılmamış olan bir düzenleme tüzük vasıtasıyla yapılmıştır221. Doktrinde tıbbın hızlı bir şekilde gelişmesi, hekimlerin her alanda bilgi sahibi olmalarının beklenememesi ve insan sağlığının daha iyi şekilde korunmasının sağlamak gerekçeleriyle222, tıbbi müdahalelere izin verilirken, uzmanlık alanının göz önünde bulundurulması gerektiği belirtilmektedir223. Bize göre de uzmanlık gerektiren alanlarda, aynı gerekçelerle, o konuda uzman olan kişilerin müdahale etmesi gerekmektedir. Ancak bu konunun tüzük tarafından düzenlenmesi hatalıdır. Konu açısından kanuni düzenleme yapılması gerekmektedir.
Hekim uzman olmadığı halde ya da uzmanlık alanı dışında olan fakat yine uzmanlık gerektiren bir alanda müdahalede bulunursa bu durumda hekimin üstlenme kusuru da doğabilir. Hekimin üstlenmemesi gereken bir tıbbi müdahaleyi üstlenmesi başlı başına bir kusur olarak karşımıza çıkmaktadır. Böyle bir durumun varlığı halinde hekim taksirinden dolayı sorumlu tutulacaktır. Çünkü hekim zaten hekim olması nedeniyle gerçekleştirmiş olduğu tıbbi müdahalede hukuka uygunluk nedenlerinden yaralanabilecektir. Ancak uzmanlıkla ilgili tüzük hükmüne aykırılıktan dolayı taksirinden sorumlu tutulacaktır224.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi tıbbi müdahale yetkisi sadece yetkili kılınmış sağlık personeline tanınmış olduğu için bu yetkiye sahip olmayan kişilerce yapılan müdahaleler hukuka uygun olmayacaktır. Bu durumda kişi hem 1219 sayılı kanuna muhalefet etmiş olacak hem de meydana gelen neticeye göre kasten öldürme ya da kasten yaralamadan dolayı sorumluluğu doğacaktır. Bu kişiler sadece zorunluluk halinden faydalanabilirler. 1219 sayılı kanun 25. maddesinde diploması olmadan maddi menfaat karşılığı olmasa dahi, hasta tedavi eden veya tabip unvanı kullanan kişi cezalandırılacağı; ayrıca ceza kanunu çerçevesinde suç teşkil eden bir husus söz konusuysa o fiile ilişkin cezanın verileceği belirtilmektedir. Buradan yola çıkarak yaralama, ölüm gibi bir netice meydana gelmemişse bu durumda özel düzenleme niteliği taşıyan 1219 sayılı kanun hükümleri uygulanacağı; ancak yaralama veya ölüm 221 Hakeri, s.98-99. 222 Bayraktar, s.117. 223 Hakeri, s.99. 224 Hakeri, s.99.
gibi bir sonucun meydana gelmesi halinde TCK’da düzenlenen yaralama veya öldürme fiillerinden sorumlu tutulacağı sonucuna ulaşabiliriz225. Burada fail kasten hareket etmiş olduğu için kasten yaralamadan dolayı sorumlu tutulacaktır226.
Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer konu da meslek icrası niteliği taşımayan tarzda hastalığın teşhisi, hastalığa ilişkin telkinlerde ve tavsiyelerde bulunulması, reçetesiz olarak alınabilecek ilaçların tavsiye edilmesi hallerin varlığında tıbbi müdahaleden söz edilemeyeceği için suç oluşmayacaktır227.