Genel olarak TCK m.91 hükmü ele alındığında kasten işlenebilen suçların söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. Ölüden veya yaşayan birisinden organ ve doku alan kişi; organ ve dokuyu satın alan, satan, aracılık eden kişi; hukuka aykırı olarak elde edilmiş organı veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi; belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi kasten hareket etmelidir. Dolayısıyla suçun taksirle işlenmesi mümkün değildir.
Bu kısımda failin yanılgısının bulunması konusunun da ele alınmasının yararlı olduğu kanaatindeyim. Bu kapsamda failin fiili yanılması cezalandırılabilirliğine nasıl etki edecektir? Mesela fail organ veya dokusunu aldığı kişinin geçerli bir rızasının
606 Đlan duyuru yapmak, duyurmak anlamına gelmektedir. htpp://nedir.net/ilan.html Erişim
Tarihi:24.12.2007; “Herhangi bir olguyu, bir işi, bir durumu duyurmak için yayımlanan yazılı veya sözlü haber”,
http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF4376734B ED947CDE Erişim Tarihi:31.12.2007
607
Reklam "insanları gönüllü olarak belli bir davranışta bulunmaya ikna etmek, belirli bir düşünceye yöneltmek, dikkatlerini bir ürüne hizmete, fikir ve kuruluşa çekmeye çalışmak, onunla ilgili bilgi vermek, ona ilişkin görüş ve tutumlarını değiştirmelerini veya belirli bir görüşü ya da tutumu benimsemelerini sağlamak amacıyla oluşturulan; iletişim araçlarından yer ya da süre satın almak yoluyla sergilenen veya başka biçimlerde çoğaltılıp dağıtılan ve bir ücret karşılığı oluşturulduğu belli olan (diğer bir deyimle parasal destek sağlayan kişi ya da
kuruluşların kimliği açık olan) duyuru"dur. htpp://www.gazeteilan.gen.tr/reklam.html erişim tarihi:24.12.2007 ; “Bir şeyi halka tanıtmak, beğendirmek ve böylelikle sürümünü sağlamak için denenen her türlü yol”,
http://www.tdk.gov.tr/TR/SozBul.aspx?F6E10F8892433CFFAAF6AA849816B2EF4376734B ED947CDE Erişim Tarihi:31.12.2007
608
olduğunu düşünerek fiili gerçekleştirirse bu durumda bu yanılgısı onun cezalandırılabilirliğine nasıl etki edecektir? Benzer şekilde ölen kişinin üzerinde bağış kartı bulunması halinde bu kartta belirtilen rızayı geçerli sanıp organ veya dokuları alan hekim sorumlu olacak mıdır? Bu durumda fail açısından hukuka uygunluk nedenlerinde yanılma söz konusu olacaktır. Bu durum TCK m.30/3’te düzenlenmektedir. Buna göre, “Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği
hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır”. Burada failin
hukuka uygunluk sebebinin şartlarının gerçekleştiği konusundaki hatasında kusurunun bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Yapılan değerlendirme neticesinde failin hataya düşmesinde kusurunun olduğu yönünde sonuca ulaşılıyorsa hukuka uygunluk nedeninden yararlanamayacaktır. Ancak failin hataya düşmesi kaçınılmaz olarak nitelendirilirse bu durumda kastının varlığından dolayısıyla da cezalandırılabilirliğinden söz etmek mümkün olmayacaktır609. Fail fiili icra ederken suçun kanuni tanımındaki unsurlardan birisini gerçekleştirdiğini bilmiyorsa bu durumda kasten hareket ettiğinden söz etmek mümkün olmayacaktır(TCK m.30/1). Mesela organ veya doku nakleden hekim naklettiği organ veya dokunun hukuka aykırı olarak elde edilmiş olduğunu bilmiyorsa bu durumda TCK m.91/5’ten sorumlu tutulamayacaktır.
Organ veya doku ticareti suçunda failin hukuki yanılması söz konusuysa bu durumda fail bu yanılgısından kural olarak yararlanamayacaktır. Bu durum TCK m.4’te yer almaktadır. Buna göre, “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz”. Ancak TCK m.30/4’te “Đşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen
kişi, cezalandırılmaz” denmektedir. Bu hüküm failin fiilini gerçekleştirirken bu fiilin
serbest olduğunu düşünmesi ve haksızlık bilincinin bulunmamasını düzenleme altına almıştır. Kişinin bu yanılgıdan yararlanabilmesi için hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Hatanın kaçınılmaz olup olmadığı ise kişinin bilgi düzeyi, eğitim seviyesi, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz önünde bulundurulur610. Organ ve doku ticareti açısından hukuki yanılgıdan söz edebilmek için de failin yanılgısının failinin hatasının kaçınılmaz olması gerekmektedir. Mesela hekim, kişinin rıza göstermeyeceğini biliyor olmasına rağmen organ veya doku almasının mümkün
609 Hakeri, Ceza, s.273. 610
olduğunu düşünüyorsa hukuksal yanılgısından bahsedilebilir. Ancak burada hekimin bilgi düzeyi, eğitim seviyesi dikkate alındığında hatasının kaçınılmaz olduğunu söylemek mümkün olmayacaktır
Burada TCK m.91 ile TCK m.130 arasındaki ilişki de ele alınmalıdır. TCK m.130/2’de ölünün kısmen ya da tamamen ceset veya kemiklerini alan kişinin cezalandırılacağı ifade edilmektedir. TCK m.91/2’de ise hukuka aykırı olarak ölüden organ veya doku alınması cezalandırılmaktadır. Ölü kavramı açısından her iki madde açısından herhangi bir farklılık söz konusu değildir. Bu iki madde arasındaki farkı failin saiki ile belirlememiz mümkün olacaktır. Bu kapsamda TCK m.91’de nakil amacıyla ölüden organ veya doku alınması söz konusuyken TCK m.130’da bu şekilde bir amacın olduğundan söz edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla failin nakil amacı dışında ölüden kısmen veya tamamen ceset veya kemiklerini alması halinde TCK m.130 kapsamında ceza verileceğini söyleyebiliriz611.