Her ne kadar günümüzde hayvanlardan insanlara organ nakli gerçekleştirilmiyor olsa da bu konuda tıbbi çalışmalar devam etmekte ve hayvanlardan insanlara organ nakli yapabilmenin çareleri aranmaktadır. “Londra’daki Imperial College’dan Doktor Anthony Warrens Đrlanda’nın başkenti Dublin’de yaptığı konuşmada ‘Vücudun organı kabul etmemesi gibi olası bağışıklık sorunlarının büyük kısmının çok yakında çözülebileceğini ve bunun da bir türden diğerine organ nakli sürecinin çok yakında gerçekleşebileceği anlamına gelebileceğini’ ifade” etmiştir184.
Organ ve doku naklinde organ veren ile organ alıcısı farklı türlere dâhil olabilir. Mesela bir domuz kalbi bir insana nakledilebilir185.
“Tüm hayvanlar xenotaransplantasyon186 için uygun değildir. Xenotaransplantasyon çalışmalarının tıbbi başarısı ve ahlaki yönden uygunluğu açısından seçilecek hayvanın anatomik, fizyolojik ve genetik özelliklerinin insanlara yakın olması yanında laboratuar koşullarında kolay üretilebilir olmaları, bulaşıcı hastalık taşıma risklerinin olmaması, etik açıdan kullanımlarının uygun olması ve seçilen hayvanın insan yararına kullanımı konusunda dini ve kültürel engellerin bulunmaması da önemlidir”187.
Hücre, doku ve organ nakli kavramı ile yaşayan hücre, doku ya da organın bir kişiden diğer bir kişiye nakli ifade edilmek istenir. Burada problem oluşturan konu, hayvan ve insan arasındaki nakil işlemlerinin de bu kavram çerçevesinde
184 http://www.ntvmsnbc.com/news/340709.asp Erişim tarihi 30.07.2007. “Her ne kadar çok
karmaşık bir fizyolojik süreç içerse de, araştırmacılar organ reddine neden olan immün yanıt oluşumu ve sonucunda da erken, geç organ ya da hücre reddinin engellenmesinin
başarılmasıyla birlikte bu engelin de bir süre sonra aşılabileceğin düşünmektedirler. Nitekim, son yıllarda genetik olarak modifiye edilmiş domuz hücreleri kullanarak immun yanıtının çok
şiddetli bazı türlerinin üstesinden gelmeyi başarabilmişlerdir”. Hot, Đnci-Karlıkaya, Esin, “Xenotransplantasyon: Hayvandan Đnsana Doku ve Organ Naklinin Etik Boyutu”, Organ ve doku Naklinde Tıp Etiği ve Tıp Hukuku Sorunları, Đstanbul 2007, s.906.
185 Hakeri, s.441
186 Xenotransplantasyon:Değişik türler arasında doku ve organların nakli. Hot-Karlıkaya, s.902. 187
değerlendirilebilip değerlendirilemeyeceğidir. Nakil öncesi insana ait gen parçası gen tekniğine ilişkin bir müdahale ile alıcı konumunda bulunan kişi açısından aşılama veya nakil sonrası reddetme ihtimalini azaltmak amacıyla, verici konumundaki hayvanın hücresinin gelişim silsilesine eklenir. Bu sayede, istenen değişiklikler kalıtsal ve kopyalanabilir hale gelir. Burada, gerek gen aktarılmış hayvan gerekse hücre, doku ya da organ nakli yapılmış olan insan, yaşayan hayvan ya da insana ait hücre kendi bünyelerine karıştığı için melez varlıklar olarak nitelendirilir188.
Ülkemizde Organ ve Doku Nakli Kanunu, hayvanlardan insanlara yönelik organ ve doku nakli hakkında uygulanamamaktadır. Bu kanun, insanlar arasındaki organ ve doku naklini düzenlemektedir. Bu çerçevede konuyu ele alacak olursak mevzuatımızda hayvanlardan organ ve doku naklini yasaklayan herhangi bir hüküm olmadığı için tıbbi müdahalenin genel şartlarına uymak koşuluyla, bu işlemin gerçekleştirilmesi mümkün görülmektedir 189.
Burada konu bir de hayvanlar açısından değerlendirilmelidir. Bu kapsamda, 24.06.2004 tarih ve 5199 sayılı Hayvanları Koruma Kanunu’nun 8. maddesine göre, “
hayvanların yaşadıkları sürece, tıbbi amaçlar dışında organ veya dokularının tümü ya da bir bölümü çıkarılıp alınamaz veya tahrip edilemez.” Madde metninden de
anlaşıldığı üzere ölen hayvanların organlarının ve dokularının alınması hususunda bir engel söz konusu değildir. Yaşayan hayvanlar açısından, tıbbi amaç dışında hayvanlardan organ ve doku alınması yasaklanmıştır. Burada tıbbi amaç kavramı ile ne anlatılmak istendiği net olarak anlaşılmamaktadır190.
Doktrinde, tıbbi amaç kavramı iki açıdan değerlendirilebilir. Öncelikle, bu kavram, hayvanların kendilerine yönelik olarak yapılacak olan organ ve doku alımına izin verici niteliktedir. Burada kanun koyucunun hükmü koyarken hayvanlardan
188 Schreiber, Hans-Ludwig, “Hayvandan Đnsana Hücre-Doku-Organ Nakli-Hukuksal Görünüş”,
Çeviren:Veli Özer Özbek, Tıp ve Ceza Hukuku, Ankara 2004, s.91.
189
Hakeri, s.441. Alman Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda da hayvanlardan insanlara yönelik olarak organ ve doku nakli hakkında bir düzenleme yer almamaktadır. Bu yasanın uygulama alanında da insanlardan insanlara organ nakli yer almaktadır. Schreiber, Hayvandan Đnsana, s.92. Bu konuda karşılaştırmalı hukuktaki hukuki düzenlemeler için bkz. Schreiber, Hans- Ludwig, “Hayvandan Đnsana Organ, Doku ve Hücre Naklinin Hukuksal Düzenleme Çerçevesi”, Çeviren. Mustafa R. Erdem, Tıp ve Ceza Hukuku, Ankara 2004, s.101 vd.
190
insanlara organ ve doku nakli hususunu düşünüp düşünmediği anlaşılamamaktadır. Ancak lâfzî olarak değerlendirecek olursak insanlara yönelik amaçlarla yapılacak olan müdahalelerin bu kapsamda olmadığı yani hayvandan insana organ ve doku naklini yasakladığı sonucuna ulaşılabilir. Yasağa aykırı davranış durumunda ise Hayvanları Koruma Kanunu’nun 28/3-e maddesi gereğince idari para cezası uygulanacaktır. Ancak burada, bir insanın yaşamını kurtarmak amacıyla zorunluluk haline dayanılarak faile ceza verilmez. TCK m.25/2’de düzenlenen bu kurum kabahatler açısından da geçerli olacaktır. Durum böyle olduğu için de Hayvanları Koruma Kanunu’nun 28/3. maddesindeki cezayı uygulamak mümkün olmayacaktır. Zaten Hayvanları Koruma Kanunu’nun 9/3. maddesinde de başka bir seçeneğin bulunmaması halinde hayvanların bilimsel çalışmalarda deney hayvanı olarak kullanılabileceği düzenlemesinden yola çıkarak bir insanın kurtarılması için hayvandan organ ve doku nakli yapılmasının cezalandırılmaması gerektiği sonucuna ulaşabiliriz191.
Đkinci bir değerlendirme tarzına göre ise, Hayvanları Koruma Kanunu’nun 8. maddesine göre bir hayvanın organı başka bir hayvana nakledilme amacıyla alınabiliyorsa, bu organın öncelikle insanlara da verilebiliyor olması gerekmektedir192. Bu çerçevede değerlendirdiğimizde tıbbi amaçlı olarak hayvanlardan insanlara yönelik olarak yapılacak organ ve doku nakline engel yoktur ve bu görüş tarzının üstün tutulması yerinde olacaktır193.
191 Hakeri, s.442.
192 Hakeri, s.442. 193
ĐKĐNCĐ BÖLÜM
BĐR TIBBĐ MÜDAHALE OLARAK ORGAN VE DOKU NAKLĐ
I- TIBBĐ MÜDAHALE KAVRAMI VE ŞARTLARI