Yaşayan bir kişiden organ ve doku alınması suçunda maddi unsuru organ veya doku alabilmek için gerçekleştirilen her türlü hareket olarak ifade edebiliriz. Bu nedenle canlılardan organ alınması serbest hareketli bir suç olarak nitelendirilebilecektir.
595 Hakeri, Ceza, s. 479.
596 Yücetin, bitkisel hayatla beyin ölümünün farkını şu şekilde örneklendiriyor, “Đki çiçek düşünün,
bunlardan brin dalından kopartın ve buradaki vazoya koyun, diğerininse dalını kırın. Kırık olan bitkisel hayattır, yani çiçekle toprak arasında yaşam devam ediyordur. … Beyin ölümüne gelince, artık bu dalında kopmuş bir çiçektir. Siz bunu bir suya koyarsanız, gölgede tutarsanız, içine bitkiler, asprin vitamin gibi çeşitli şeyler koyarsanız 3-5 gün daha size canlıymış gibi görünür. Ama siz bunu Antalya’da ağustos ayında öğle saat 12.00’de koyarsanız, birkaç saniye sonra tamamen bütün canlılığını kaybedecektir”. Yücetin, s.131-132.
597
Ölülerden organ ve doku alınmasında da hareketin nasıl gerçekleştirildiğinin herhangi bir önemi yoktur. Burada hukuka aykırı olarak organ ve doku alınması suçun oluşması için yeterlidir. Hukuka aykırılık ise Organ ve Doku Nakli Kanunu çerçevesinde belirlenecektir. Doktrinde hukuka aykırı olarak ifadesi içeriğinin belirsizliği nedeniyle eleştirilmektedir598. Örneğin Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 12. maddesi “Alıcının müdavi hekimi ile organ ve doku alınması, saklanması, aşılanması ve naklini gerçekleştirecek olan hekimlerin, ölüm halini saptayacak olan hekimler kurulunda yer almaları yasaktır” hükmünü içermektedir bu yasağa aykırı
davranılması durumunda hekim TCK m.91/2 gereğince cezalandırılabilecek midir599? Burada kanun hükmünden yola çıkıldığında organ veya dokunun alınmasını, saklanmasını, aşılanmasını ve naklini gerçekleştirecek hekimin ölüm halini saptayacak hekimler kurulunda yer alması durumunda cezalandırılması gerektiği sonucuna ulaşılacaktır. Yani madde çerçevesinde suçun bütün unsurlarıyla gerçekleştiği söylenebilecektir. Ancak hakim burada tipik olan bir eylemi önemsiz hareket olarak değerlendirip cezalandırmayabilecektir600. Ceza hukukunda tipiklik, hukuka aykırılık ve kusurlu olan her eylemin cezalandırılması ceza hukukunun son araç (ultima ratio) olma özelliğine aykırılık teşkil edecektir. Bu nedenle de önemsiz hareket olarak nitelendirilebilecek davranışlarda ceza hukuku dışındaki hukuk dallarının yaptırımlarına başvurmak yerinde olacaktır601. Bu durum ağır neticelere neden olabileceğinden kanunda bu konunun en kısa zamanda açık olarak düzenlenmesinde yarar vardır.
Hareket icrai olabileceği gibi ihmali şekilde de gerçekleştirilebilir. Mesela bir hekimin hastasının rızası olmadan organ veya dokusunu alması halinde icra suretiyle gerçekleştirilmiş bir fiil söz konusu olacaktır. Ancak mesela bir hastanede başhekim bir başka hekimin hukuka aykırı olarak organ veya doku aldığını bildiği halde buna göz yumuyorsa bu durumda ihmalinden sorumlu olacaktır. Burada konuya ilişkin olarak Organ, Doku, Hücre Nakli Hizmetleri Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı’nın 16. maddesinin son fıkrasında “Kaynağı belirli olmayan organı kullanan, kullanılmasına
598 Ünver, Türkiye’de, s.103. 599 Hakeri, s. 437.
600 Ceza hukukunda önemsiz hareketler konusunda ayrıntılı bilgi için bkz. Hakeri, Hakan, “Ceza
Hukukunda Önemsiz Hareketler”, TBBD, S.69, Mart-Nisan 2007, s.55 vd.
601
müsaade eden, nakleden ve kendine bu nitelikte bir organın nakline izin veren sağlık personeli ve işlemin vuku bulduğu sağlık kurumunun idarecilerine, on yıla kadar ağır hapis ve meslekten ömür boyu men cezasına hükmolunur” şeklinde bir düzenleme söz
konusudur. Bu hükmün yürürlüğe girmesi durumunda artık sağlık kurumunda hukuka aykırı olarak organ ve doku nakline izin veren idareciler doğrudan doğruya cezalandırılabileceklerdir.
TCK m.91/3’te belirtilen suçun maddi unsuru satın alma, satma ve aracılık etme
şeklinde seçimlik olarak sayılmıştır. Bu fıkra açısından organını satan kişi açısından satış yasağı, organın sahibi konumundaki kişi haricindekiler açısından ticaret yasağı söz konusudur602. Burada satma ve satın alma fiillerinde suçun önceki faili ile sonraki suçun failinin rızasıyla organ veya dokunun intikali söz konusu olmaktadır. Bu kapsamda satma fiilini bir edim karşılığında organ veya dokunun mülkiyetinin bir başka kişiye geçirilmesi olarak ifade edebiliriz. Bu suçun oluşabilmesi için organ veya dokunun ölüden veya canlıdan hukuka uygun bir şekilde alınıp alınmaması bir önem taşımamaktadır. Burada önemli olan, organ veya dokunun para veya başka bir menfaat karşılığında alım, satıma tabi tutulmasıdır603.
TCK m.91/5’te ise suçun oluşabilmesi için hukuka aykırı olarak elde edilmiş organ veya dokuyu saklama, nakletme ve aşılama hareketlerinden birinin gerçekleşmesi gerekmektedir. Burada akla hekimin organını aldığı kişinin, organını sattığını bilmesi durumunda sorumluluğunun olup olmayacağı sorusu gelmektedir. Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 7/e maddesine göre, hekim “bedel veya başkaca çıkar karşılığı veya
insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek” durumundadır. Bu kapsamda hekim TCK m.91/5 kapsamında
cezalandırılabilecektir604.
Hekim kendisine organ nakledeceği kişinin organı satın aldığını biliyorsa bu durumda yine TCK m.91/5 kapsamında sorumlu tutulabilecektir605.
602 Taşdelen, s.158. 603 Bkz. 91. madde gerekçesi. 604 Hakeri, s.439. 605 Hakeri, s.439.
TCK m.91/6’da ise organ veya doku teminine yönelik olarak ilan606 veya reklâm607 verilmesi veya yayınlanması ayrı suçlar olarak tanımlanmıştır608. Burada yayınlanması suç olarak ifade edildiği için bu reklam veya ilanları yayınlayanlar da sorumlu olacaklardır. Günümüz de yaygın olarak kullanılan internet aracılığıyla yapılan reklam ve ilanlar açısından da bu hüküm geçerli olacaktır. Çünkü kanunda reklam ve ilanın verildiği veya yayınlandığı yer açısından sınırlama getirilmemiştir. Ancak burada reklam veya ilanın çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak verilmesi gerekmektedir.