TCK m.91/1’de belirtilen yaşayan insandan organ veya doku alınmasında kişinin hukuken geçerli bir rızasının olması halinde artık failin sorumluluğu olmayacaktır. Rızanın geçerli olarak kabul edilebilmesi için öncelikle kişinin rızanın ilişkin olduğu hakkın sahibi olması ve rıza beyan etme yetkisinin olması gerekmektedir.
Đkinci olarak kişinin rızayı suç işlemeden önce açık veya örtülü biçimde vermesi gerekmekte ve verdiği rızanın da sakat olmaması gerekmektedir. Üçüncü olarak da rızanın hukuka uygunluğu sağlayabilmesi için suçun rıza konusu hak üzerinde işlenmiş olması ve kişinin rıza gösterdiği konuda tasarruf yetkisinin bulunması gerekmektedir612. Tıbbi müdahale teşkil eden hareketlerde hukuka uygunluk sebepleri yukarıda ayrıntılı olarak anlatıldığı için burada ayrıntıya girilmeyecektir. Ancak burada kişinin rızası olsa bile yaşamını mutlak surette sona erdirebilecek ya da tehlikeye sokabilecek organ ve dokuların alınması yasaklanmıştır. Bunun için verilen rıza da geçerli olarak kabul edilmeyecektir.
611 Hakeri, s.439.
612
Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 5. maddesi, on sekiz yaşını doldurmamış olanların organ veya dokularının alınamayacağını düzenlemiştir. Bu kapsamda on sekiz yaşından küçüklerin bu konuda rıza göstermeleri de geçerli olarak kabul edilmeyecektir. Bu konuda çocukların anne ve/veya babalarının da rıza göstermeleri kabul edilmemektedir. Ancak çocuklara organ veya doku nakli yapılabilmesi açısından rıza yeteneği bulunmuyorsa burada önemli bir tıbbi müdahale söz konusu olacağı için hem annenin hem de babanın rızası alınmalıdır. Algılama yeteneği olan çocukların anne babalarının rızasının yanı sıra kendilerinin de rızasının alınması gerekmektedir613.
Organ veren kişi üzerinde yapılan işlemler o kişinin iyileşmesine yönelik olmadığı için tıbbi müdahale niteliği taşımamaktadır. Canlılardan yapılacak organ naklinde tıbbi endikasyon bulunmadığı için verici konumundaki kişi açısından yaralama suçunun bütün unsurları gerçekleşmiş olacaktır. Bu nedenle yapılacak müdahale ancak vericinin rızası sayesinde hukuka uygun hale gelebilecektir614.
TCK m.91/2’de belirtilen ölüden organ ve doku alınmasında da Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda belirtilen şartlar çerçevesinde gerçekleştirilen hareketler hukuka uygun olarak nitelendirilebilecektir. Burada da rıza hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir neden olarak karşımıza çıkmaktadır. Ölüden organ ve doku alınmasında öncelikle kişinin yaşarken organ ve doku alınması hususunda aksine bir beyanının olmaması gerekmektedir. Kişi ölmeden önce organ veya dokularını bağışladığını açıklamışsa zaten problem olmayacak ve fiil hukuka uygun hale gelecektir. Kişinin yaşarken organ ve doku alınmasına ilişkin bir beyanı olmamış ancak ölüm anında yanında bulunan eşi, reşit çocukları, ana veya babası veya kardeşlerinden birisinin; bunlar yoksa yanında bulunan herhangi bir yakınının muvafakati söz konusuysa bu durumda da ölüden organ veya doku alınması hukuka uygun olacaktır.
Rızaya ilişkin olarak değinilmesi gereken bir konu, kişinin kendisinin veya yakınlarından herhangi birisinin rızası olmadan, cesetten organ ve doku alınması halinde hırsızlık suçunun oluşup oluşmayacağı hususudur. Burada hırsızlık suçunun oluşmayacağı açıktır. Hırsızlıktan bahsedilebilmesi için alınan eşyanın taşınabilir
613 Hakeri, s.158.
614
nitelikte bir mal olması şartı aranmaktadır615. Mal ise mülkiyete konu teşkil edebilecek, günlük yaşamda ve ilişkilerde gereksinimlerin karşılanması için kullanılan, şeylerdir616. Ceset üzerinde mülkiyet tesis edilebilecek bir mal değildir. Ayrıca ceset üzerinde ölen kişinin yakınlarının da mülkiyet hakkı söz konusu değildir617.
765 sayılı TCK ve Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda yer almayan yeni bir düzenleme olan zorunluluk hali 5237 sayılı TCK m.92’de düzenlenmiştir.
Buna göre, “Organ veya dokularını satan kişinin içinde bulunduğu sosyal ve
ekonomik koşullar göz önünde bulundurularak, hakkında verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir”.
TCK m.25/2’de genel nitelikli zorunluluk hali düzenlenmiştir618. Organ veya dokularını satmak zorunda kalan kişilere bu hüküm uygulanabilir. Ancak kanun koyucu TCK m.92’de özel bir zorunluluk hali düzenleyerek 25/2’de düzenlenen genel zorunluluk halinin ağır koşullarından ayırmak istemektedir619. Öğretide, TCK m.92’de kullanılan zorunluluk halinin genel manadaki zorunluluk halini ifade etmediği belirtilmekte ve burada ifade edilmek istenen hususun vericinin içinde bulunduğu ekonomik şartlar olduğu savunulmaktadır. Bu nedenle de zorunluluk hali kavramının kullanılmamasının daha yerinde olduğu ileri sürülmektedir620. Kanaatimizce burada organ ve doku veren kişi açısından özel bir zorunluluk hali düzenlenmiş olduğu için bu ifadenin kullanılmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır.
TCK m.92’de belirtilen zorunluluk halinin öğretide yoğun şeklide eleştirildiğini görmekteyiz. Bu hüküm sayesinde fakir kişilerin organ mafyası tarafından sömürülebileceği ve organ ticaretinin artabileceği belirtilmekte ve bu hüküm sayesinde
615
Tezcan, Durmuş- Erdem, Mustafa Ruhan-Önok, R. Murat, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’na Göre Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 5. Baskı, Ankara 2006, s.382
616
Dönmezer, Sulhi, Ceza Hukuku Özel Kısım, Onikinci Bası, s.290 vd; Tezcan-Erdem-Önok, s.382
617 Dönmezer, Sulhi, “Organ Nakli”, Đstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Mecmuası, Đstanbul
1975, C.XLI, S.1-2, s.376.
618 Buna göre, “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden
olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez”.
619 Hakeri, s.440. 620
organ ve doku ticaretine ilişkin suçlarla mücadelede etkisiz kalınacağı ifade edilmektedir. Bu kapsamda zorda kalmayan birisinin organ veya dokusunu satmayacağı düşünüldüğünde bu hükmün hemen hemen bütün organ satma fiillerinde uygulama alanı bulabileceği savunulmaktadır621. Bu hükmün Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 3. maddesindeki organ ve doku alınması ve satılmasının yasaklandığı hükümle çatıştığı da belirtilmektedir622. Burada ayrıca cezasızlık için getirilen ölçütte adaletsizliklere yol açabileceği gerekçeleriyle eleştirilmektedir623.
TCK m.92 hükmü cezayı azaltan veya kaldıran şahsi bir sebep öngörmektedir. Bu nedenle bundan sadece sosyal ve ekonomik olarak zor durumda olan kişi yararlanacak ve suça bir şekilde katılan diğer kişilerin cezasına herhangi bir etkisi olmayacaktır624.
Organ ve doku ticareti suçu açısından meşru müdafaa hükümlerinin uygulanması mümkün görünmemektedir. Ancak zorunluluk halinin uygulanabileceği doktrinde ifade edilmektedir. Bu durum için örnek olarak organ naklinin gerçekleşmemesi durumunda ölebilecek olan bir yakınını kurtarmak için, diğer bir kişinin zorla götürülmesi örnek olarak gösterilmiştir625. Kanaatimizce bu görüş yerinde değildir. Çünkü organ ve doku alınması zaten kişilerin hayatlarını kurtarmak amacıyla gerçekleştirilmektedir. Bunun içinde verici konumundaki kişinin rızasının alınarak organ veya dokusunun alınması gerekmektedir. Kanunda 92. maddede açık olarak zorunluluk halinin işleyebileceği durum olan vericinin zor durumda bulunmasını düzenlemiştir. Bu durum organ ve doku ticareti suçu için getirilmiş özel bir zorunluluk halidir. Bunun dışındaki hareketler açısından bir zorunluluk halinden bahsetmek suçun işlenmesine teşvik niteliği taşıması ve organ ve doku ticaretiyle mücadeleyle bağdaşmaması nedenleriyle yerinde olmayacaktır. 92. madde dışında TCK’nın 25/2. maddesinde düzenlenen genel nitelikteki zorunluluk hali organ ve doku ticareti suçu
621 Ünver, s.192; Hakeri, s.440. 622 Hakeri, s.440. 623 Soyaslan,s.138;Ünver, s.192; Hakeri, s.440. 624 Hakeri, s.440. 625
açısından söz konusu olamaz626. Burada genel nitelikteki zorunluluk halinin bütün
şartları mevcuttur. Ancak, zorunluluk hali dolayısıyla yapılan korunma hareketinin hukuk düzeni ile çelişki içinde olmaması gerekmektedir627. Aksi takdirde, zor durumda olan ve organa ihtiyaç duyan birisinin hayatını kurtarmak için rızası olmayan birisinden organ almakta olduğu gibi, zorunluluk halinden bahsetmemiz mümkün olmayacaktır. Ayrıca yararların ağırlığı dikkate alındığında kişinin otonomisinin daha yüksek bir değer olması nedeniyle genel nitelikte zorunluluk halini burada uygulamamız mümkün olmayacaktır628. Alman Hukuku’nda organ nakli alanında zorunluluk halinin kabul edilmemesinin nedenlerinden biri de, zorunluluk halinin kabul edilmesi halinde, organ nakline ilişkin hukuksal düzenlemelerin öngördüğü organ ticareti yasağının bu suretle anlamsızlaşacağı hususu ileri sürülmektedir. Bu nedenle, aracın uygunluğu söz konusu olmadığından diğer bütün şartlar gerçekleşse bile zorunluluk halinin kabul edilmeyeceği belirtilmektedir629. Keza, kişi özerkliğinin daha yüksek bir değer olması nedeniyle de zorunluluk halinin kabul edilemeyeceği de savunulmaktadır630. Bununla beraber, organ naklinin derhal yapılmaması halinde kişinin kesin olarak veya yüksek ihtimal dâhilinde ölmesi bekleniyorsa, bu takdirde kusurluluğu kaldıran zorunluluk halinin kabul edilebileceği açıklanmaktadır. Keza verici açısından da maddi sıkıntıların bulunması zorunluluk hali olarak kabul edilmemektedir631.