Organ ve Doku Nakli Kanunu, bu kanunda belirtilen şekle aykırı olarak organ ve doku alınması halinde fail cezalandırılmaktaydı. Kanuna aykırı olarak organ ve doku alma fiili çeşitli şekillerde gerçekleşebilmektedir.
1- Amaç Bakımından Kanuna Aykırılık
Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 1. maddesinde tedavi teşhis ve bilimsel amaçlarla organ ve doku alınmasının bu kanun kapsamında değerlendirileceği ifade edilmiştir. Bunun yanında kanunun 7. maddesinin e bendinde insancıl amaca uymayan düşüncelerle organ ve doku alınamayacağı ifade edilmiştir. Kanun, 15. maddesinde bu amaçlar dışındaki organ ve doku alımlarını yasaklamış ve aksine davranışın daha ağır bir cezayı gerektirmediği durumlarda bu madde kapsamında cezalandırılacağını belirtmiştir569.
Kanunda belirtilen amaçlar dışında bir amaçla yaşayan birisinden organ ve doku alınması durumu ile ölmüş bir kişiden organ ve doku alınması durumu 15. madde kapsamında aynı şekilde cezalandırılmaktaydı. Bu durum da fiillerin ağırlıklarının aynı olmadığı gerekçesiyle haklı olarak eleştirilmekte ve bu durum kabul edilemez olarak görülmekteydi570. Aynı şekilde Organ ve Doku Nakli Kanunu ile Türk Ceza Kanunu arasında orantısızlık bulunduğu da ifade edilmekteydi. Bu duruma örnek olarak da yaşayan kişiden organ ve doku alınmasında bazı durumlarda Ceza Kanunu anlamında
569
Toroslu, s.113.
570 Toroslu, s.113-114; Gökcen, s.81; Aynı görüşteki Taşkın, “2238 S.K.nun cezalandırılabilen
fiillerin tespiti yönünden olduğu kadar bu fiillere verilecek cezaların tespiti yönünden de pek isabetli olmayan bir düzenleme getirdiği(ni); ihlal edilen hukuki yararın derecesine göre suç ve bu suçlara ceza yerine farklı ihlallere aynı kapsamda değerlendirip tek bir müeyyide ile cezalandırmanın ‘suça göre ceza’ ilkesine uymadığı ve bu nedene de adil olmadığı” nı ifade etmektedir.
basit yaralama niteliği taşıyan ve düşük bir ceza gerektiren hareketlerin Organ ve Doku Nakli Kanununda daha ağır şekilde cezalandırıldığı ifade edilmekteydi571.
2- Vericinin Amacı Yönünden Kanuna Aykırılık
Organ ve Doku Nakli Kanunu 7/e maddesinde bedel veya başka bir çıkar karşılığında verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını yasaklamaktadır. Bu amaçla kişilerin organ ve doku alması da Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 15. maddesi kapsamında cezalandırılmaktaydı572.
3-Alınması Yasak Olan Organ ve Dokular Yönünden Kanuna Aykırılık
Daha önce de belirttiğimiz gibi Organ ve Doku Nakli Kanunu’nda kişilerin hayatlarının sona ermesine neden olacak ya da alınması halinde hayatı tehlikeye sokacak organların nakli yasaklanmaktadır (m.8). Alınan organın vericinin yaşamı açısından önem taşımasına rağmen alınması konusunda gösterilecek rıza hukuka aykırılığın yanı sıra ahlaka aykırı olarak da nitelendirilmektedir573. Bu durumda da alınan organ kanuna aykırı olarak alınmış olarak kabul edilecek ve 15. madde kapsamında değerlendirilebilecektir. Ancak burada 15. maddede “fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği” ifadesi kullanıldığı için ve gerçekleştirilmiş olan harekette kasten yaralama veya kasten öldürme niteliği taşıyacağı için artık Organ ve Doku Nakli Kanunu uygulanmayacak ve konuya ilişkin TCK’nın kasten öldürme ve yaralamaya ilişkin hükümleri uygulanacaktır574.
4- Đlgilinin Rızası Açısından Kanuna Aykırılık
Organ ve Doku Nakli Kanunu organ veya doku alınabilmesi için kişinin rızasının alınması gerektiğini ifade etmektedir. Bu rızanın da geçerli bir rıza olması aranmaktadır. Burada rızanın geçerliliğini sağlayacak en önemli unsurlardan birisi de aydınlatmadır. Organ ve doku nakillerinde vericinin iyileştirilmesi gibi bir amaç olmadığı için hekimin burada aydınlatma yükümlülüğünün kapsamının geniş olduğu
571 Toroslu, s.114; Gökcen, s.81.
572 Bu konuda ayrıca bkz. Taşkın,s.152; Toroslu, s.114; Gökcen, s.81. 573 Erman, s.218.
574
ifade edilmektedir575. Bu nedenle rıza alınmadan önce kişinin aydınlatılması gerekmektedir. Burada ölülerden organ ve doku alınmasında da kanunda belirtilen kişilerin rızasının alınması ya da ölen kişinin aksine beyanının bulunup bulunmadığı da bu kapsamda değerlendirilecektir. Bu konulara yukarıda ayrıntılı olarak değinildiği için burada ayrıntıya yer verilmeyecektir.
Kanunda belirtilen şekilde rıza alınmaz, alınan rızada geçerlilik şartları bulunmazsa yine kanuna aykırı bir organ ve doku nakli söz konusu olacağı için bu durum yine Organ ve Doku Nakli Kanunu m.15 kapsamında değerlendirilebilecektir576. Burada fiillere verilecek cezaların orantısız olduğu ifade edilmiş ve bu durum eleştirilmiştir577. Burada kişinin rızasını almadan yaşayan insandan organ veya doku alınması ile ölenin vasiyeti olmadan ya da yakınlarının rızası alınmadan ölüden organ veya doku alınması aynı şekilde cezalandırılacak olursa büyük bir adaletsizlik ortaya çıkacaktır. Benzer şekilde vericinin tam olarak aydınlatılmadığı, vericinin eşinin vericinin verdiği karardan haberinin olup olmadığı araştırılmadan yapılan organ ve doku alma fiilleri ile kişinin rızası olmadan organ ve doku alınması ile aynı şekilde cezalandırmak da adil olmayacaktır578. Ancak yeni TCK ile getirilen düzenlemede fiillere verilen cezalar ayrıldığı için bu sorun artık ortadan kalkmıştır.
5- Ölüm Halini Tespit Yönünden Kanuna Aykırılık
Ölüm halinin tespiti hususuna yukarıda ayrıntısıyla değinmiş olduğumuz için bu kısımda birinci bölümde ele aldığımız ölüm halinin tespiti konusuna atıfla yetiniyoruz579. Ölüm halinin belirlenmesinde izlenecek yol ve bu durumu saptayacak kişiler açısından Organ ve Doku Nakli Kanunu 11. ve 12. maddelerde düzenleme yapılmıştır. Bu maddelerde belirtilen şartlar gerçekleşmeden ölüden organ alınması suç teşkil edecektir580.
Organ ve Doku Nakli Kanunu açısından burada kişinin ölmüş olup olmadığı konusu dikkat edilmesi gereken konudur. Bilimin ülkede ulaştığı yöntemleri 575 Erman, s.218. 576 Toroslu, s.114; Gökcen, s.81. 577 Toroslu, s.114. 578 Toroslu, s.114.
579 Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. yukarıda s.33 vd. 580
uygulamadan veya 11. madde de belirtilen şartlar yerine getirilmeden ölüm hali tespit edilen kişiden organ veya doku almak suç oluşturmaktadır. Böyle bir durumda kişi gerçekten ölmüşse bu durumda fail usulüne uygun olarak ölüm hali tespit edilmeyen bir cesetten organ veya doku almaktan sorumlu olacak ve Organ ve Doku Nakli Kanunu’nun 15. maddesi kapsamında cezalandırılacaktı. Ancak kişi organ alımı sırasında henüz ölmemişse bu durumda konunun yaşayan insandan rızası olmaksızın organ ve doku alınması kapsamında değerlendirilmesi gerekecekti581. Đkinci ihtimalde mağdurun ölmesi durumunda TCK’nın öldürmeye ilişkin hükümleri uygulanacaktı.
6- Tıbbi Gereklilikler Yönünden Kanuna Aykırılık
Tıbbi incelemeleri gerektiği şekilde yapmadan, bunların sonucunu bir raporla582 saptamadan (Organ ve Doku Nakli Kanunu m.9) veya gerekli uzman personel, araç ve gereç olmaksızın(Organ ve Doku Nakli Kanunu m.10) organ veya doku alınması da 15. madde kapsamında değerlendirilmekteydi583.