Velayetin Ana Babaya Verilmesine İlişkin Sistemler

2.3.1. Ana Babadan Birine Verilmesi

2.3.1.1. Sabit Kurallara Göre

Çeşitli hukuk sistemleri evliliğin sona ermesi halinde, velayetin taraflara verilmesine ilişkin olarak, birbirlerinden farklı bir takım sabit kurallar kabul etmişlerdir.

Baba hakimiyetinin egemen olduğu Roma ve Cermen Hukukunda evlilik içinde olduğu gibi evlilik bağı ortadan kalktıktan sonra da çocuk, babanın egemenliği altında kalmaya devam etmiştir. Roma’da daha sonraları, boşanma halinde çocuğun bakılmak ve eğitilmek üzere eşlerden hangisine verileceği hakimin takdirine bırakılmıştır. Hakim, önceleri takdir hakkını çocuğun yararına kullanırken, Hıristiyanlığın etkisi ile takdir hakkı sabit bir kurala bağlanmış ve velayetin boşanmada kusuru olmayan eşe verileceği kabul edilmiştir³⁵¹.

Common Law’da babanın mutlak hakimiyetiyle beraber, çocuğu korumak, yetiştirmek ve eğitmek üzere hukuki sorumluluğu bulunmaktaydı. Boşanma halinde, ondokuzuncu yüzyılın ortalarına kadar, velayet babaya verilmekte ve boşanmadan sonra ananın çocuk ile ilişkisi önemli ölçüde kısıtlanmaktaydı. 1839 tarihli British Act, boşanma halinde, ana ile çocuk arasındaki bağı kesen uygulamada önemli bir değişiklik yapmıştır. Buna göre, velayet yedi yaşına kadar anaya verilmeli, yedi yaşından büyük çocuk ile ana arasında da kişisel ilişki tesis edilmeliydi. Aynı şekilde onyedinci ve

350 Acabey, a.g.e., s. 279.

351 Akyüz, Çocuğun Korunması, s. 52.

90

onsekizinci yüzyıllarda Amerika’da da erkek egemen bir hukuk sistemi söz konusuydu ve boşanma halinde velayet çoklukla babaya verilmekteydi³⁵².

İslam hukuku ise, çocuğun velayetinin belirli bir yaşa kadar anaya, ondan sonra babaya verilmesini kabul etmiştir. Erkek çocuk yedi, kız çocuk dokuz yaşına kadar ana tarafından bakılmaktadır. Ancak ananın bu hakka sahip olabilmesi için “hür, mümeyyiz, reşit, itimada layık, haysiyetli ve çocuğun muhafazasına ve eğitimine ehil olması” gerekmektedir. Ana bu özelliklere sahipse gayrimüslim de olsa çocuğa bakma hakkına sahiptir³⁵³.

2.3.1.2. Hakimin Takdirine Göre

Velayetin hangi tarafa verileceğine ilişkin olarak sabit kuralları kabul eden hukuk sistemlerinde daha çok tercih edilen taraf baba iken, toplumun çocuğun sağlıklı yetişmesine duyduğu ilginin artması ve sanayi devriminin etkisi ile bu tercih anaya doğru kaymaya başlamıştır. Çalışmak için baba ev dışına çıkınca, çocuğa bakma görevi evde oturan anaya kalmıştır. 1940’larda, ananın çocuğun gelişimi üzerindeki eşsiz rolüne, çocuğun ilk ve en büyük aşkı olduğuna dair psikoloji alanında ortaya atılan teoriler de velayet davalarında ananın tercih edilir hale gelmesini sağlamıştır. Bu durum uzun yıllar devam etmiştir. Babaların, velayet davalarında cinsiyet ayrımcılığı yapıldığını ileri sürmeleri, eşitliğe ilişkin anayasal kaygılar, feminist hareket, kadınların iş yaşamına katılmaları velayet davalarında ananın üstünlüğüne son vermiş ve 1970’lerin ortalarından itibaren velayete ilişkin kararlarda çocuğun ihtiyaçları ve yararı tarafların cinsiyetine ve ana babanın haklarına tercih edilir hale gelmiştir³⁵⁴. Velayetin hangi tarafa verileceği sabit kurallardan bağımsızlaşıp, öncelik çocuğun yararına verilince de bunu belirleyebilmek için hakimin takdir hakkı gündeme gelmiştir.

Velayetin hangi tarafa verileceğine ilişkin olarak hakimin takdir hakkını kabul eden

352 Joan, B. Kelly, “The Determination of Child Custody”, The Future of Children 4, 1, (1994), s. 121- 122, <http://futureofchildren.org> (12.7.2006).

353 Halil Cin, Eski Hukukumuzda Boşanma (İkinci Basım. Konya: Selçuk Üniversitesi Yayınları, 1988), s. 117.

354 Kelly, a.g.e., s. 122.

sisteme göre, velayetin kime verileceğine ilişkin sabit kurallar yoktur, hakim her somut olaya ilişkin özellikleri göz önünde tutarak kendi kanısına göre karar verecektir.

Hakim, velayeti taraflardan birine verirken, bununla birlikte velayet kendisine verilmeyen tarafın çocukla kişisel ilişki kurmasına ve yine bu ana ya da babanın çocuğun bakım ve eğitim masraflarına katılım oranına ilişkin de karar verecektir.

Çocuğa ilişkin bu sorunların çözümü, kamu düzenini ilgilendirdiğinden hakim bu konularda tarafların talepleri ile bağlı olmaksızın re’sen karar verir, tarafların yaptığı anlaşma ile de bağlı değildir³⁵⁵.

Hakimin velayetin taraflardan birine verilmesi ve buna bağlı düzenlemelerde sahip olduğu takdir yetkisi sınırsız değildir. Hakim, kendisine takdir yetkisi tanınan tüm durumlarda olduğu gibi burada da M.K. m. 4 uyarınca hukuka ve hakkaniyete göre karar verir. Hakim, velayetin ana babadan birine verilmesine ilişkin karar verirken ana babayı dinleyecektir. Her ne kadar kanunda açıkça çocuğun dinlenilmesi hükmü yer almamışsa da bu konuda çocuğun mutlaka dinlenilmesi gerekir ve kanaatimizce bunun için çocuğun belirli bir yaşa ya da olgunluğa gelmiş olması da gerekmemektedir. Bir uzmanın yardımıyla çok küçük yaştaki bir çocuktan bile, ana babasından hangisinin yanında daha mutlu ve huzurlu olacağına dair bilgi alınabilir ve bu hakime kanaatini oluştururken yardımcı olabilir. Hakimin somut olayın tüm verilerini değerlendirirken göz önünde tutacağı temel ilke çocuğun yüksek yararı ilkesidir.

2.3.2. Birlikte Velayet

Günümüzde boşanmadan sonra hakimin, velayeti ana babadan birine vermek yerine, çocuğun yüksek yararı gerektiriyorsa, ana babaya birlikte vermesi gerektiği yönündeki görüş taraftar kazanmaktadır³⁵⁶.

Hukukumuz açısından belirleyici olan İsviçre Medeni Kanunu’nda da birlikte velayet, ana babanın ortak talebi, çocuğun eğitimi ve bakımı konusunda birlikte yüküm

355 Hacer Akkaya, “Velayetin Tevdii ve Vasi Tayini” (Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, 1993), s. 87.

356 Koçhisarlıoğlu, a.g.e., s. 5.

92

altında olduklarına dair bir anlaşmayı hakime sunmuş olmaları, birlikte velayetin çocuğun yararına olması koşullarının gerçekleşmesi ve hakimin de birlikte velayeti onaylaması şartıyla kabul edilmiştir³⁵⁷.

Boşanmanın çocuk üzerindeki etkileri, velayet gibi konulara ilişkin olarak yapılan araştırmalara göre, çocuğun ekonomik ve duygusal güvenliği, her iki ebeveyn de çocuğun hayatında aktif rol oynamaya devam ettiği sürece daha iyi sağlanmaktadır³⁵⁸. Çocuğun büyürken pek çok açıdan hem anasına hem de babasına ihtiyaç duyduğu gerçeği artık kabul edildiğine göre, çocuğun, evlilik birliği bozulmasına rağmen, her iki ebeveyniyle ilişkide kalması, bu ilişkinin kopartılmaması, korunması imkanı varsa, kanun koyucu, her iki tarafla çocuk arasında velayetin varlığına ve korunmasına da karşı çıkmamalıdır. Zira, velayette asıl olarak gözetilmesi gereken ilke çocuğun yüksek yararı ilkesidir. Ana babanın birlikte velayet konusunda anlaştığı ve bunun da çocuğun yararına olduğu durumlarda velayet ana babaya birlikte verilmeli, yine çocuğun yararına olduğu ancak ana babanın birlikte velayeti yürütme konusunda isteksiz oldukları durumlarda da ana baba birlikte velayet konusunda hakim tarafından teşvik edilmelidir.

Eşler, boşanırken diğer konuların yanı sıra birlikte velayet üzerine de anlaşmış olabilirler. Birlikte velayet kabul edilmediğinde, onlar birlikte velayet hakim tarafından onaylanmadığı için, boşanabilmek uğruna ikisinden birinin tek başına velayetini benimsemek zorunda bırakılmış olurlar³⁵⁹.

Çocuğu dünyaya getirmeleri nedeniyle velayet ana baba açısından doğal bir hak olarak da kabul edilmektedir. Birlikte velayet çözümü reddedilip, velayetin ana babadan birine verilmesi gerektiği kabul edilince, ana ya da babadan bu doğal hakkı sırf evlilik birliği çözüldü diye alınmış olur. Bu durum, velayet elinden alınan tarafla çocuk arasındaki ilişkinin de bozulmasına sebep olur. Zira velayet ana babadan birine verildiğinde, velayete sahip olmayan tarafın çocuğun yetişmesine, eğitimine ilişkin kararlarda söz hakkı kalmadığından, velayetin verdiği yükümlülükler ve haklarla bir

357 Aynı, s. 16.

358 “A Summary of the Research on Divorce” <http://childrenanddivorce.bizland.com/rflp/id9.html>

(16.7.2006).

359 Koçhisarlıoğlu, a.g.e., s. 86.

anlamda kendiliğinden ortaya çıkan çocuğa bağlılık ve özen gösterme hali zarara uğrayacaktır. Alman Anaysa Mahkemesi de bu konuya ilişkin kararında “eğer boşanan eşler, çocuğun iyiliğine olarak ana baba sorumluluğunu beraberce devam ettirmeye istekli ve buna elverişli iseler, Alman Medeni Yasası’nın eski 1671/ IV uyarınca onların çocuk üzerinde birlikte velayetin dışlanmış olması Alman Anayasası 6/ II 1’de öngörülen ana baba haklarını ihlal eder” demiştir³⁶⁰.

Uluslararası metinleri de birlikte velayeti destekler şekilde yorumlamak mümkündür. Avrupa Konseyi’nin “Ebeveynlerin Velayet Sorumlulukları Hakkında Tavsiye Kararı” nda çocuğun hem ana hem de baba ile yakın ilişki kurma gereksinimi de gözetilerek, yetiştirilmesinde ana babanın ortak bir sorumluluk taşıdığı, ana babanın rızasının bulunduğu hallerde, velayet hakkının ortaklaşa olarak kullanılmasına karar verilebileceği belirtilmiştir³⁶¹. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ayrımcılık yasağı, eşler arası eşitlik, özel hayatın ve aile hayatının korunmasını ilgilendiren hükümleri birlikte velayete ilişkin dayanak oluşturabilirler. Yine, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin çocuğun yetiştirilmesinde ve gelişiminin sağlanmasında ana babanın birlikte sorumluluk taşıdığını öngören 18. maddesinin, “çocuğun yüksek yararı ilkesi” ni açıklayan 3. maddesinin ve çocuğun ana babasından ayrılmama hakkını düzenleyen 9. maddesinin, birlikte velayeti destekler nitelikte olduğu söylenebilir³⁶².