Çocuğun Yüksek Yararı İlkesinin Önemi

Com base e fundamento em pressupostos construídos pela Teoria Geral do Di- reito, tentou-se firmar conceitos de importância vital para a Ciência do Direito. Aborda- mos a noção de ordenamento jurídico e de sistema. Pela ótica do sistema dinâmico de direito positivo, observamos a forma de ingresso e de expulsão de normas jurídicas do direito positivo.

Fixou-se, também, que norma jurídica é conceito fundamental para o direito. Observou-se que os efeitos da norma revocatória são distintos quando seu objeto recai sobre uma norma concreta ou abstrata. Afirmou-se que a revogação de norma individual e concreta é expressa e atinge a validade da norma anterior, que é expulsa do sistema de direito positivo. Advogou-se, ainda, que as normas individuais e concretas não são aplicadas, mas executadas. Além disso, tomando o conceito de vigência como possibi- lidade de aplicação de normas, sustentou-se que vigência não seria atributo de norma individual e concreta.

Demais disso, conclui-se que a revogação da norma individual e concreta ocor- re dentro de um processo ou de um procedimento: portanto, é fruto de interpretação autêntica do direito, ou seja, é produzida por autoridade legitimada pelo sistema para expulsar norma jurídica.

Por derradeiro, foi assentado que a criação e a expulsão de norma individual e con- creta do sistema jurídico, diversamente do que ocorre com a norma geral e abstrata, estão vinculadas ao fator tempo. Isto é, em razão do princípio da segurança jurídica, dentro da bidirecionalidade (passado/futuro) que tem, entre outras diretrizes, a de evitar a perpetuação das relações jurídicas conflituosas insertas no sistema pelo conseqüente das normas indivi-

duais e concretas, o próprio sistema de direito positivo acabou por criar, no atinente a essa espécie normativa, regras adjetivas e materiais de produção normativa, estabelecendo pra- zos decadenciais, prescricionais e preclusivos, não só para a criação, como também para a expulsão ou modificação, de relações jurídicas postas no sistema por estas normas.

Após a incursão no plano da Teoria Geral do Direito, buscou-se fazer a intersecção dos vários segmentos da Ciência do Direito com o Direito Tributário. Foram definidos, então, a regra-matriz de incidência tributária como a norma jurídica tributária geral e abs- trata em sentido estrito, e o lançamento tributário como veículo introdutor da norma indi- vidual e concreta tributária em sentido estrito.

Dissecou-se a anatomia do ato-norma administrativo de lançamento tributário, destacando-se os elementos do seu veículo introdutor e os elementos do seu conteúdo. Agora, diante desses conceitos gerais fundamentais, vamos deter atenção no auto de infração na parte referente ao controle de legalidade exercido no âmbito da Administra- ção Pública.

A sistematização feita permite traçar os limites do campo aqui investigado. Nes- sa ordem de idéias e conceitos, tratar-se-á do contencioso administrativo tributário, ana- lisando se sua existência é decorrência necessária ou não dos princípios que informam o direito positivo.

Como se sabe, o lançamento tributário não constitui ato administrativo rígido e fixo e, como tal, sujeita-se a sucessivos controles de legalidade exercidos no âmbito da pró- pria Administração ou do Poder Judiciário, desde que provocados por iniciativa do admi- nistrado em face do aparecimento formalizado, em linguagem competente, do conflito de interesses. Esses controles podem resultar na confirmação do ato administrativo primário, na invalidação ou na convalidação. Deter-nos-emos, exclusivamente, na hipótese de convalidação do ato administrativo e nos limites adjetivos postos no sistema para regular a atividade dos órgãos de julgamento de primeira e segunda instância administrativa.

O Código Tributário Nacional, como veículo introdutor de normas gerais em ma- téria tributária em nosso sistema jurídico, com status de lei complementar, oferece, na exata dicção dos artigos 145 a 149, a matriz infraconstitucional dos chamados limites “objetivos” e “temporais” para a revisão do lançamento tributário. Entretanto, nada se encontra neste diploma legal a respeito de limites processuais voltados diretamente à atividade dos órgãos de julgamento administrativo, no chamado controle de legalidade.

O mestre luso/brasileiro Alberto XAVIER, com sua proverbial lucidez, esclarece que a lei submeteu os poderes da Administração Pública, no que atina à revisão do lançamento de ofício, a duas ordens de limites: (i) limites temporais (parágrafo único do art. 149 do CTN); e (ii) limites objetivos respeitantes aos fundamentos jurídicos que po- dem ser invocados para proceder à revisão. Diz o emérito publicista que:

“Os limites temporais respeitam ao prazo de decadência do direito de revisão; os limites objetivos respeitam a ininvocabilidade de erro de di- reito e modificação de critérios jurídicos como fundamento de revisão do lançamento.”136

Portanto, o Código Tributário Nacional positivou apenas esses dois limites. Con- tudo, em todos os casos em que o sujeito passivo da obrigação tributária insurje-se contra a legalidade ou o abuso de poder da Administração Pública na edição do ato administrativo, impugnando o auto de infração, irromperão os princípios constitucionais informadores da atividade administrativa, mesmo que não constem de eventual lei regu- ladora da matéria ou, ainda que inexista lei instituidora do processo ou procedimento administrativo tributário. A estabilidade da relação jurídica Fisco-contribuinte liga-se aos princípios constitucionais da estrita legalidade em matéria tributária, da segurança jurídi- ca e do direito de petição, dos quais são corolários os princípios do devido processo legal, ampla defesa e contraditório.

Os direitos e garantias fundamentais assegurados à pessoa natural ou jurídica pelo art. 5° da Constituição Federal não se compaginam com a interferência do Estado no patrimônio ou na liberdade do particular, senão com base na estrita legalidade. E mais, não basta que essa interferência estatal esteja fundada em lei, se esta negar ao administrado o exercício do amplo contraditório, segundo as regras do devido processo legal, exercidos no âmbito da Administração.

Como adverte Eduardo Domingos BOTTALLO, em elaborado estudo a respeito do procedimento administrativo tributário, desenvolvido ainda sob a égide da Carta Cons- titucional de 1967, não há como afastar do particular a possibilidade de discussão de seus direitos perante a Administração, sob o pálio de que fica assegurado ao adminis- trado o direito de se socorrer das vias judiciais. Diz o respeitado tributarista:

136 _{XAVIER, A. Do lançamento teoria geral do ato do procedimento e do processo tributário, cit.,}

“Na verdade, tal ponto de vista implicaria a admissão, de um lado, que fora do poder judiciário, o Estado estaria autorizado a exercer, sem contraste, seu imperium, e, de outro, que os direitos e garantias indivi- duais expressamente consignados em nossa Carta Magna somente teriam algum significado dentro do processo judicial quando é certo que os mesmos existem exatamente para proteger os particulares con- tra eventuais abusos e arbítrios do poder público em todos os seus desdobramentos.”137

Obviamente, a exposição que se segue cuidará, antes de qualquer coisa, de tratar da polêmica doutrinária a respeito do emprego da terminologia adequada: proce- dimento ou processo administrativo. A temática ganha relevância, haja vista que esse ponto é dos mais importantes como instrumento de garantia dos contribuintes adminis- trados ante as prerrogativas dos entes públicos. Assim, relevante avançar previamente no tema para o posterior exame dos princípios aplicáveis à espécie.

3.2 O PROCESSO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO – RELEVÂNCIA DA