Çocuğun Temsil Edilmesi

Ana baba, velayetteki hak ve yetkilerle sınırlı olarak ve velayeti yürütme hakkına sahip oldukları sürece, yani kural olarak çocuk ergin oluncaya kadar, üçüncü kişilere karşı çocuğun kişi ve malvarlığını yasal temsil yoluyla korurlar. Vesayette kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler velayetteki temsilde de uygulanır. Ancak vesayette kısıtlıların temsiline ilişkin hükümler arasında düzenlenmiş, vesayet dairelerinin iznine bağlı hukuki işlemleri, yasal temsilci sıfatıyla ana baba vesayet makamının iznine bağlı olmaksızın yapabilirler²⁵⁸. Velayetten doğan hak ve yetkileri kullanabilmek, yükümlülükleri yerine getirebilmek amacıyla kendilerine temsil yetkisi verilen ana babanın gözeteceği temel ilke çocuğun yüksek yararı ilkesidir.

255 Kılıçoğlu, a.g.e., s. 135.

256 Akıntürk, a.g.e., s. 424.

257 Aynı, s. 424..

258 Aynı, s. 409- 411.

Ana baba velayet hakkına birlikte sahip iseler, çocuğun temsilini de birlikte gerçekleştirmelidirler. Eğer ana babadan biri velayet hakkına sahip ise, çocuğun yasal temsilcisi velayet hakkına sahip ana veya babadır. İyiniyetli üçüncü kişiler, eşlerden her birinin diğerinin rızasıyla işlem yaptığını varsayabilirler (MK m. 342/ II).

Çocuk, ayırt etme gücüne sahip değilse, yani tam ehliyetsiz ise hiçbir hukuki işlemi yapamaz, çocuğun yaptığı hukuki işlemler hükümsüzdür ve ana babanın oluru ile de geçerli hale gelmez. Bu durumda, ana baba yasal temsilsi olarak çocuk adına ve hesabına hareket ederler. Çocuk ayırt etme gücüne sahip ise, yani sınırlı ehliyetsiz ise, ana babasının iznine gerek duymaksızın, tek başına, kazandırmalarda ve serbest mallarıyla ilgili hukuki işlemlerde bulunabilir, ancak kendisini borçlandıran işlemler, ana babasının işlem öncesi izni veya işlem sonrası onayı ile hüküm ifade eder. Bu durumda da, ana babanın yasal temsilci olarak yaptığı, ayırt etme gücüne sahip çocuğun hukuki işlemlerine izin vermek veya katılmaktır. Ana baba gerek ayırt etme gücüne sahip çocuk gerekse ayırt etme gücünden yoksun çocuk adına ve hesabına, Medeni Kanun madde 449’da sayılan yasak işlemler (kefil olma, vakıf kurma ve önemli bağışlarda bulunma) istisna olmak üzere tüm hukuki işlemleri yapabilirler.

Çocuk, ana babasının kendisi adına yaptıkları hukuki işlemlerden kendi malvarlığı ile sorumludur (MK m. 343/ II). Ana baba ile çocuğun çıkarlarının çatıştığı bir hukuki işlemle, çocuk borç altına girecekse, bu işleme bir kayyımın katılması ve hakimin onayı gerekir.

Çocuğun, kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarını kullanması bakımından ise, şöyle bir ayırım söz konusudur: Birinci derecede kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda ana baba çocuğu temsil edemezler, ancak çocuk da bunları tek başına kullanamaz. Birinci derecede kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsilci yasağı, çocuğun yararına olmak üzere yumuşatılmış ve bunların kullanımı için temsilci ve çocuğun beraber hareket etmeleri zorunluluğu getirilmiştir²⁵⁹. Birinci derecede kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarda yasal temsilci yasağı ve bu yasağın çocuğun yararına yumuşaması açısından ayırt etme gücüne sahip çocuk ile ayırt etme gücünden yoksun çocuk arasında fark yoktur²⁶⁰. Ayırt

259 Serozan, Çocuk Hukuku, s. 276.

260 Aynı, s. 279.

64

etme gücüne sahip çocuk, ikinci derecede kişiye sıkı surette bağlı hakları tek başına kullanabilir. Ayrıca, çocuğun ikinci dereceden kişiye bağlı haklarını, ana babasının da, onun adına ve hesabına kullanabileceği kabul edilir. Ana baba, çocuğu mahkemelerde temsil edebilir, çocuğun davalı veya davacı olduğu davalarda onun adına usul işlemleri yapabilir. Ana baba, bu gibi durumlarda Medeni Kanun madde 339/ II gereği, ayırt etme gücüne sahip çocuğun görüşünü almalıdırlar²⁶¹.

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin çocuğun yüksek yararı ve çocuğun görüşlerine saygı genel ilkelerinin bir anlam ifade edebilmesi için özellikle üzerinde durulması gereken iki husus, çocuğun kendi başına tıbbi yardım ve hukuki yardım alabilmesinin sağlanmasıdır.

Çocuğun ana babasının oluru olmaksızın hukuki yardım alabilmesi (bir avukata başvurabilmesi) Sözleşme ile düzenlenen hakların çocuğun yaşantısında bir anlam ifade edebilmesi açısından önem taşır. Yine çocuğun kendi başına tıbbi yardım alabilmesi, çocuğun yararı ve görüşleri ile ana babanınkilerin çatıştığı durumlarda önem taşır.

Örneğin ana babanın itirazlarına rağmen çocuk cinsellik ya da aile planlamasına ilişkin bir eğitim almak isterse, çocuğun buna hakkı olmalıdır. Ayrıca, çocuk ana babasının rızası olmaksızın yetkili mercilere şikayette bulunabilmeli ve kovuşturma talep edebilmelidir. Özellikle, çocuğun aile içinde maruz kaldığı şiddet ve cinsel sömürü gibi durumlarda çocuğun tek başına şikayette bulunabilmesi ve hukuki yardım almak üzere bir avukata tek başına başvurabilmesi önem taşımaktadır²⁶². Ancak, çocuğun bir hekimden ya da avukattan yardım alması bir sözleşmedir ve sözleşme yapabilme fiil ehliyeti gerektirir. Medeni Kanun’un, çocuğun ana babasının rızasını almaksızın borç altına giremeyeceği kuralı karşısında çocuk ihtiyaç duyduğu yardıma başvuramayacaktır. Ancak çocuğun yararı için çok ciddi önemi olan durumlarda, ana babanın rızasını aramaktan vazgeçip, alışveriş hayatının güvenliği yerine kamu güvenliğinin korunması gerekir²⁶³.

261 Aynı, s. 279.

262 Hogkin/ Newell, a.g.e., s. 164.

263 Serozan, Çocuk Hukuku, s. 285.

3. VELAYETTE ÇOCUĞUN YARARINA OLMAYAN UYGULAMALARA