Velayetin Özellikleri

1.1.1. Çocuğun Yararına Kullanılması

İlk olarak, velayette çocuğun yararı ön plandadır. Velayetin ana babaya verdiği her yetki, çocuğun yararı için kullanılmalı, çocuk ile ana babanın çıkarı çatıştığında çocuğun yararı gözetilmeli, devlet velayetin kullanımına çocuğun yararı gerektirdiğinde müdahale etmelidir. Medeni Kanun 339/ I’de “Ana ve baba, çocuğun bakım ve eğitimi konusunda onun menfaatini göz önünde tutarak gerekli kararları alır ve uygular” denilmekte ve madde 345’de çocuğun yararının tehlikeye düşeceği hallerden birine ilişkin olarak alınacak önlemler belirtilmektedir. Ancak Medeni Kanunda, çocuğun yararı ile ana babanın yararının çatışması halinde çocuğun yararının öncelikli olacağını belirten açık bir hüküm yoktur. Bununla birlikte, Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 3. maddesinde çocukla ilgili bütün faaliyetlerde çocuğun yüksek yararının temel düşünce olacağı açıkça ifade edilmiştir. Türkiye bu anlaşmayı onaylamıştır¹⁴⁷. Anayasa madde 90/ V’e göre “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır”. Bu durumda, velayet ilişkisinde çocuğun yararının temel düşünce olması, Anayasa madde 90/ V’e göre, kanun hükmünde kabul edilen Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi gereğidir. Yargıtay da velayetle ilgili kararlarda hakimin takdir hakkı olduğu, ancak hakimin bu takdir hakkını kullanırken önce çocuğun çıkarını düşünmesi, sonra tarafların durumuna bakması gerektiği yönünde karar vererek, çocuğun yararının ana babaya tercih edileceğini belirtmiştir¹⁴⁸.

Çocuğun yararı, ana babanın yararı karşısında öncelikli olarak gözetilecektir.

Ancak, asıl sorun çocuğun yararına olanın ne olduğu ve bu yararı kimin belirleyeceğidir. Velayete devletin müdahalesi kabul edildiğine göre velayette çocuk ve

147 Onay Kanunu sayı ve tarih için bakınız dipnot 33.

148 YHGK 18.10.1969 968/ 2-768-711. (Bkz. Nihat İnal, Uygulamada Nafaka ve Boşanma Davaları İkinci Baskı. Ankara: Ayyıldız Matbaası, 1975), s. 925.

ana babadan başka devletin de yararı gözetilecek midir? 1804 Fransız Medeni Kanunu, velayeti babaya emanet edilmiş bir hak olarak kutsal kabul ederken, kanunu yorumlayanların en meşhurlarından biri olan Demolombe, babanın çocuk üzerindeki hakkının ne sadece babanın yararına ne de sadece çocuğun yararına olduğunu, tüm ilgililerin yararı için kullanılması gerektiğini ifade ediyordu. “Velayet, çocuğun güçsüzlüğü korunmasını, deneyimsizliği denetimini gerektirdiği için çocuğun yararına, çocuğu yetiştirmek ana baba açısından sadece bir görev değil aynı zamanda bir hak olduğu için ana babanın yararına ve sağlıklı bir aile sağlıklı bir toplumun ilk ve en önemli garantisi olduğu için devletin yararına kullanılmalıdır”¹⁴⁹. Aslında, çocuğun çıkarı ile ana babanın çıkarının çatışması halinde çocuğun yüksek yararı ilkesinin uygulanması sadece çocuğa ilişkin kişisel bir çıkar olmayıp toplumun da yararınadır¹⁵⁰. Genel olarak kabul edilmektedir ki gelişim aşamasında sağlıklı büyüyen çocuklar, toplumun olgun, sorumluluk sahibi ve üretken bir üyesi olmaktadırlar. Tersine, gelişim aşamasında ihtiyaçları karşılanmayan çocuklar, sosyal taleplere cevap veremeyen, genellikle üretken olmayan ve bazen de tehlikeli bireylere dönüşmektedirler¹⁵¹.

Velayetin ana babaya verdiği yetkilerin ve bu yetkilerin kullanımının çocuğun yararı bakımından sınırlandırılmasının hukuki önemine ilişkin İngiliz uygulamasından şöyle bir karar gösterilebilir: On bir yaşındaki özürlü bir kız çocuğunun annesi, kızının cinsel bir saldırıya uğrama ve bundan dolayı özürlü bir çocuk dünyaya getirme ihtimaline karşı, bir çocuk doktoru ve bir kadın-doğum doktorunun tavsiyesi ile çocuğun kısırlaştırılmasına karar vermişti. Operasyondan önce sosyal bir görevli konuyu mahkemeye götürmüştü. Mahkeme çocuğun yararı ilkesine dayanarak, bir kadının temel insan hakkı olan çocuk doğurma hakkının kendisinden geri dönülemez şekilde alınmasının çocuğun yararına olmayacağını belirterek operasyonun yapılmasına izin vermemişti¹⁵².

149 Jacqueline Rubellin-Devichi, “The Best Interests Principle In French Law and Practice”, International Journal of Law and the Family, 8, (1994), s. 261’den naklen.

150 Çetiner, a.g.e., s. 33.

151 Lynn M. Akre, “Struggling With Indeterminacy: A Call For Interdisciplinary Collaboration In Redefining the Best Interest of the Child Standard”, Marquette Law Review, 75, (1991-1992), s. 629.

152 Stephen M. Cretney, Principles of Family Law (Dördüncü Basım. London: Sweet& Maxwell, 1984), s. 295.

34

1.1.2. Velayetin Bütünlüğü

Velayet bir bütünüdür. Velayetteki çocuğun kişiliğine ve mallarına özen gösterilmesini amaçlayan hak ve ödevler bölünemeyeceği gibi velayet zaman bakımından da bölünemez. Velayetteki hak ve ödevlerin bölünemeyeceği, çocuğun kişiliği üzerindeki velayetin ana babadan birine, malları üzerindeki velayetin diğerine bırakılamayacağı anlamına gelir. Aslında böyle bir bölüşüm, bazı durumlarda çocuğun yararına olabilir. Örneğin anaya ihtiyaç duyan bir çocuğun velayeti anaya verilirken, malvarlığının yönetiminin de mali konularda daha becerikli olan babaya, velayetin bölünemezliği nedeniyle verilememesi, çocuğun yararına olmayacaktır¹⁵³. Alman Medeni Kanunu’na göre, hakim boşanmada velayete ilişkin hak ve görevleri ana baba arasında paylaştırabilir, çocuğun güvenliği nedeniyle çocuğun bakım ve eğitimi ile ilgili görevi ana babadan birine, malların idaresi görevini de diğerine verebilir. Velayetin ana baba arasında zaman bakımından bölünüp bölünemeyeceği, yani velayetin belli bir süre ana babadan birine, bu sürenin dolmasından sonra diğerine verilip verilemeyeceği tartışmalıdır¹⁵⁴. Velayetin zaman bakımından bölünmesini uygun bulan görüşe göre, çocuğun yaşı, cinsiyeti ve kişiliği dikkate alınarak velayetin belli bir yaşa kadar anaya, bu yaştan sonra babaya verilmesi çocuğun yararına olur¹⁵⁵. Diğer görüşe göre ise, çocuğun yararı eğitimin mümkün olduğu kadar istikrarlı sürmesini ve alıştığı çevrenin değiştirilmemesini gerektirdiğinden ve beraber yaşadığı ana veya babadan bir gün zorunlu olarak ayrılacağı endişesi hem çocuğu hem de velayete sahip ana veya babayı huzursuz kılacağından, velayetin bölünmesi çocuğun yararına değildir¹⁵⁶.

1.1.3. Velayetin Geçiciliği

Velayetin kapsamı, çocuk erginliğe ulaşıncaya kadar gittikçe daralır ve erginlikle beraber ortadan kalkar. Velayetin amacı, çocuğu yaşama en iyi biçimde hazırlayabilmek ve ona bağımsız bir kişilik kazandırabilmektir. Ana baba bu amaç

153 Çetiner, a.g.e., s. 47.

154 Akyüz,Çocuğun Korunması, s. 101.

155 Şakir Berki, Velayetin Küçüğün Şahıs ve Malları Bakımından Şumulü (Ankara: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970), s. 11.

156 Akyüz, Çocuğun Korunması, .s. 101.

doğrultusunda velayeti kullanır. Çocuğun yaşı ilerledikçe artan anlayabilme ve kendi başına karar verebilme kabiliyeti karşısında velayet zayıflamaya başlar¹⁵⁷. Örneğin, Alman hukukunda çocuk on dört yaşını tamamladıktan sonra dinini seçme hakkına sahiptir. On iki yaşından sonra çocuğun isteği dışında önceki dini değiştirilemez. Beş yaşını tamamladıktan sonra çocuğun isminin değiştirilmesi için onayı gereklidir¹⁵⁸.

1.1.4. Şahsa Sıkı Sıkıya Bağlılığı

Velayet şahsa sıkı sıkıya bağlıdır. Velayetin, artık ana babanın çocuğa bakma hakkı olarak görüldüğünü belirtmiştik. İşte ana babanın çocuğa bakma hakkı, şahsa sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Ana baba bu hakkı başkasına devredemez veya ondan feragat edemez.