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A cláusula do due process of law tem origem na Idade Média, ao tempo de João Sem-Terra. Sua criação aparece exatamente no momento em que o baronato inglês mais necessitava garantir a propriedade. Portanto, a origem do princípio do devido processo legal nasceu por influência burguesa no sentido da proteção do direito de propriedade, ao tempo em que o Estado era a lei. Isto é, ao tempo em que a lei era representada pela vontade do soberano.

Entretanto, o devido processo legal, que, de início, teve acepção meramente formal, experimentou grande crescimento, especialmente quando de sua inclusão na Constituição Norte-Americana. A partir daí, a cláusula do due process of law, expressa nas Emendas Constitucionais ns

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V e XIV, passou a ser um dos direitos fundamentais de maior relevância para os Estados Democráticos de Direito.

Apesar da generalidade desse princípio, sua função no direito é das mais rele- vantes. Para os fins deste trabalho, nossa visão ficará restrita à sua aplicação e ao modo de proceder da Administração, cumprindo destacar que, de início, o devido processo legal estava voltado mais para a atividade do Poder Legislativo e os modus de produ- ção legal. Todavia, a doutrina e a jurisprudência nacional e de outros países de tradição democrática são uníssonas no sentido de que sua aplicação está endereçada aos atos emanados dos três poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário.

Demais disso, com a evolução da sociedade moderna, a cláusula do devido processo legal perdeu aquela dimensão formal, ressaltando-se, também hoje em dia, seu sentido material. Essa cláusula, que teve origem na Inglaterra, desenvolveu-se extra- ordinariamente nos Estados Unidos e influencia decisivamente no Constitucionalismo brasileiro. Tanto isso é verdade que o princípio do devido processo legal está expresso em nossa Carta Magna de 1988, no inciso LIV, do art. 5°, no capítulo I, referente aos

direitos e deveres individuais e coletivos, com a seguinte redação: “ninguém será priva- do da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

Diante dessa perspectiva, fica evidente que o princípio do devido processo legal diz respeito a direito fundamental e absolutamente essencial em nosso ordenamento jurídico. Pela limitação do tema, cuidar-se-á apenas de examiná-lo sob a ótica da ativi- dade administrativa, ressaltando sua aplicação na esfera do Direito Tributário, haja vista que esse ramo do direito tem natureza essencialmente patrimonial e sancionatória, isto é, a atividade administrativa tributária tem como prisma o abastecimento dos cofres pú- blicos com dinheiro oriundo de tributos a serem arrecadados dos mais variados setores da atividade privada. Assim, de algum modo, tem por objetivo amesquinhar o patrimônio do particular. Por isso que o devido processo legal é princípio inteiramente aplicável dentro da seara do processo administrativo tributário.

Em outras palavras, a atividade administrativa tributária, dos primeiros atos refe- rentes ao procedimento tributário de lançamento até ao processo administrativo tributário, está, em todas as etapas, inteiramente jungida ao due process of law. A Administração deve séria obediência ao devido processo legal, especialmente no que toca às suas ga- rantias jurídicas formais, cabendo destacar, dentre outras, a ampla defesa, contraditório, administrador competente, direito de revisibilidade, vedação da produção de prova produ- zida por meio ilícito, a publicidade e a motivação dos atos administrativos etc.

Assim, seriam requisitos do devido processo legal, sob pena de vício de nulida- de ou anulabilidade dos atos: (i) publicidade ao administrado dos atos e termos que formam o expediente; (ii) a possibilidade de defesa técnica; (iii) oportunidade de produ- ção das provas lícitas admitidas em direito; (iv) possibilidade de realização de prova oral; (v) acesso aos autos; (vi) oportunidade para o contraditório de toda a prova produ- zida em qualquer fase do processo; (vii) direito a decisão motivada celebrada por admi- nistrador imparcial, com base exclusiva nos elementos constantes dos autos.

É extraordinária, portanto, a possibilidade de aplicação da doutrina do devido processo legal na atividade de edição e controle dos atos administrativos. Entretanto, a generalidade do princípio e a constatação de sua ofensa, ou não, são aferíveis apenas no caso concreto, mediante a aplicação da teoria das provas.

Por derradeiro, cumpre assinalar que a aplicação desse princípio no direito bra- sileiro é incipiente, mesmo porque foi somente com a Carta Magna de 1988 – haja vista

que nenhuma das nossas constituições anteriores a ele se referia – que a cláusula do devido processo legal passou a ser expressa e obrigatória toda vez que a ação estatal vise atingir a liberdade ou o patrimônio das pessoas.

Embora ainda incipiente, pode-se observar que a doutrina do devido processo legal vem avançando significativamente no Brasil. Manifestações do Judiciário a respei- to do tema são bastante freqüentes, o mesmo ocorrendo no processo administrativo tributário contencioso. O Conselho de Contribuintes talvez tenha sido pioneiro na sua aplicação, conforme se observa da seguinte ementa:

“ADMINISTRATIVO e TRIBUTÁRIO. CERTIDÃO DE INSCRIÇÃO. DE- VIDO PROCESSO LEGAL. NULIDADE.

1. A garantia do due process of law tem aplicação no processo adminis- trativo. Destarte, quando a Administração tiver que impor uma sanção, uma multa, ou de fazer um lançamento fiscal, ou decidir a respeito de determinado interesse do administrado, deverá fazê-lo num processo regular, com possibilidade de defesa.

2. A certidão da dívida ativa goza da presunção de certeza e liquidez, desde que precedida, no seu “iter” formativo, de procedimento adminis- trativo regular, em que se assegure ao administrado a possibilidade de defesa” (REO 77.859-RJ, DOU, 5 set. 1985).

Belgede VELAYETTE ÇOCUĞUN YÜKSEK YARARI İLKESİ (sayfa 59-62)