Çocuğun Görüşünün Alınması

Não obstante seja intenso o debate doutrinário a respeito da obrigatoriedade ou não do duplo grau de jurisdição, haja vista não haver expressa previsão dessa garantia no texto constitucional, quer nos parecer que a parte final do inciso LV, do art. 5°, ao se referir aos meios e recursos que são inerentes à ampla defesa, deixou implícito o direito de revisibilidade das sentenças judiciais ou, ainda, das decisões administrativas. Em nosso sentir, não é necessária a expressa menção, no texto constitucional, ao princípio da revisibilidade. A mera alusão implícita a determinado princípio, tal qual ocorre com o princípio da segurança jurídica, é o quanto basta para que o intérprete e aplicador do direito curve-se à sua adoção.

Nelson Nery JÚNIOR é peremptório ao afirmar que, de todas as nossas consti- tuições, apenas a Constituição do Império de 1824 (art. 158) trazia expressamente a garantia absoluta do duplo grau de jurisdição, permitindo que a causa fosse reapreciada, sempre que a parte o quisesse. Salienta, ainda, o brilhante processualista que as cons- tituições que se lhe seguiram apenas se limitaram a mencionar a existência de tribunais e suas competências. Portanto, o que há em nosso sistema é somente uma previsão implícita quanto à possibilidade recursal. Contudo, não haveria garantia absoluta ao du- plo grau de jurisdição.

Destaca o emérito professor:

“A diferença é sutil, reconheçamos, mas de grande importância prática. Com isso queremos dizer que, não havendo garantia constitucional do duplo grau, mas mera previsão, o legislador infraconstitucional pode li-

mitar o direito de recurso, dizendo, por exemplo, não caber apelação nas execuções fiscais de valor igual ou inferior a 50 OTNs (...).”183 Destaque-se que a União e a maioria dos Estados da Federação edificaram a estrutura do processo administrativo fiscal de forma a assegurar aos administrados a garantia do duplo grau de jurisdição, o que é da tradição de nosso sistema jurídico. O Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e o Tribunal de Impostos e Taxas em São Paulo são exemplos do sucesso dessa empreitada da Administração Pública visando a obter melhor controle da legalidade de seus atos. Esses órgãos colegiados de segunda instância têm composição paritária, formada por representantes dos contribuin- tes e da Fazenda Pública – o que, de certa forma, dá equilíbrio e imparcialidade às suas decisões.

Sublinhe-se a respeito que, no Estado de São Paulo, foi editada a Lei Comple- mentar n. 939, de 03.04.2003, com as alterações promovidas pela Lei Complementar n. 941/2003, que instituiu o “Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuin- te”. O art. 5° estabelece, entre as garantias do contribuinte, o seguinte:

Art. 5°. São garantias do contribuinte:

I – omissis; II – omissis; III – omissis;

IV – a obediência aos princípios do contraditório, da ampla defesa e da duplicidade de instância no contencioso administrativo-tributário, asse- gurada, ainda, a participação paritária dos contribuintes no julgamento do processo na instância colegiada; (g.n.)

Elogiável, sob todos os aspectos, a iniciativa da Assembléia Legislativa do Es- tado de São Paulo, que, de forma consciente, prestigiou o contencioso administrativo tributário, editando a Lei Complementar em questão com claro objetivo de promover o 183 _{NERY JÚNIOR, N. Princípios do processo civil na Constituição Federal. 5. ed. São Paulo: RT,}

bom relacionamento entre Fisco e contribuinte, ajustando-se, assim, a uma tendência internacional irreversível, liderada especialmente pelos países de forte tradição demo- crática da Europa Continental, que vêem, na especialização dos colegiados administra- tivos tributários, um forte aliado no objetivo de desafogar o Poder Judiciário do acúmulo de processos que podem ser minimizados diante de um controle de legalidade eficaz e imparcial, exercido no âmbito interno da própria Administração.

Desse modo, dentro da estrutura do contencioso administrativo tributário dos dois mais importantes Colegiados Administrativos que cuidam de matéria tributária no país, foi garantido ao administrado o duplo grau de jurisdição. É certo que essa garantia, infelizmente, não é absoluta, uma vez que foram fixados valores mínimos para garantia de instância, bem como estabelecidas exigências para a interposição de recursos, tais como a de depósito para recurso ou arrolamento de bens, não cabendo aqui, por fugir ao escopo deste trabalho, a discussão da constitucionalidade dessas normas.

Seja como for, o certo é que, recebido o recurso interposto pelo contribuinte – haja vista que o segundo grau é assegurado apenas ao contribuinte –, alguns dos princí- pios do processo comum passam a ser aplicados no contencioso administrativo inibin- do, em algumas hipóteses, sob pena de nulidade do ato, a possibilidade de os órgãos de julgamento de segunda instância promoverem a revisão do lançamento ou a convalidação do ato administrativo.

Como se verá, o sistema jurídico não convive com a hipótese de reforma de decisões em prejuízo da parte recorrente (non reformatio in pejus), tampouco com a conversão ou convalidação de elementos essenciais à validade do auto de infração pe- los órgãos colegiados de segunda instância administrativa que não têm a função lançadora de tributos.

Assim, às autoridades administrativas não compete, no exercício de suas fun- ções judicantes, o direito de promover a revisão do auto de infração impugnado, seja pela convalidação ou conversão. A jurisdição administrativa, no cumprimento de seu mister, deve ater-se à mera correção de erros de fato ou dos chamados erros aritméticos do auto de infração ou, então, limitar-se à confirmação da validade do ato administrativo quando editado na forma da lei ou decretar sua invalidade, nos casos em que fique de- monstrada a ilegalidade – tomado o termo em sentido amplo.

Assim, em face da garantia do duplo grau de jurisdição, fica vedado aos órgãos colegiados de segunda instância promoverem julgamento extra, ultra ou citra petita, por violação ao devido processo legal e ao amplo contraditório assegurados aos litigantes nos processos administrativos. Esse tema será retomado mais adiante ao se tratar do princípio dos limites subjetivos e objetivos da lide.