Çalışmamızın önceki bölümlerinde de dile getirmiş olduğumuz gibi, hekimler ile hasta arasında, tıbbi müdahale sözleşmesinin kurulmasının mümkün olmadığı, ancak hekimin hastaya el atma zorunluluğunda kaldığı acil durumlarda, gerçekleştirilen müdahaleler vekaletsiz iş görme hükümlerine dayandırılmaktadır. Hukukumuz yanı sıra Alman ve İsviçre hukukuklarında aynı yaklaşımın geçerli olduğu görülmektedir 364.
Vekaletsiz iş görme gerçek (caiz olan) vekaletsiz iş görme ve gerçek olmayan (caiz olmayan) vekaletsiz iş görme şeklinde ayrılmaktadır 365. Gerçek vekaletsiz iş görmede bir kimsenin, yani iş görenin, başkasına, yani iş sahibine ait bir işin görülmesi iradesiyle, fakat bu konuda bir yetkisi olmaksızın, onun hukuk alanına müdahale etmesi söz konusudur 366. Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede ise, bir kimse, bilerek ya da bilmeyerek, başkasının işini kendi işiymiş gibi ve kendisine 363 TANDOĞAN, Cilt II, s: 638.
364 TUNÇOMAĞ, Kenan, Borçlar Hukuku Dersleri, 1. Cilt, Genel Hükümler, İkinci Baskı, İstanbul Üniversitesi Yayınları, Fakülteler Matbaası, İstanbul 1965, s: 262; ; AYAN, s: 60; TANDOĞAN, Haluk, Borçlar Hukuku, Özel Borç İlişkileri, Cilt II, s: 678, 679, 680; KICALIOĞLU, s: 154; REİSOĞLU, Seza, s:3, 13; EREN, s: 631; HAKERİ, Tıp Hukuku, s: 497; AYAN, s: 45; ŞENOCAK, Hekimin Hukuki Sorumluluğu, s: 253; GÖKCAN, s: 919, ÖZPINAR, Tıbbi Müdahaleden Doğan, s: 284; HATIRNAZ EROL, Gültezer, Sağlık Çalışanlarının Hukuki Sorumluluğu ve Hukuk Yargılama Süreci Tamamlanmış Dava Örnekleri, Sağlık Hukuku Makaleleri, İstanbul Barosu Yayınları, İstanbul, 2012, s: 243; GÜLEL, s: 590, 591; İNAL, s: 825; Alman hukukunda da hekim ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisinin kurulamadığı durumlarda vekaletsiz iş görme gündeme gelmektedir. DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 75, kn: 96; NEUEFEIND, s: 14; JANDA, s:126, 127; BROX / WALKER, Besonderes, s: 329, kn:5; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 284 365 MARTINEK, in: STAUDINGER / Eckpfeiler (2005), s: 788; ESSER / WEYERS, § 46 II 1, s: 393 ve § 46 III 1, s.410; TANDOĞAN, Cilt II, s: 676; YAVUZ, Cevdet, s: 639; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 284, 286, 287; REYHANİ YÜKSEL, s: 798.
366 İşgören, iş sahibinin gerçek ya da tahmin edilen menfaatine uygun davranmaktadır. Buna göre gerçek (caiz) vekaletsiz iş görmenin unsurları, iş görme fiili, görülen işin başkasına ait olması, iş görenin bu işi yapmaya mezun bulunmaması, yani vekaleti olmaması, işgörenin, iş görmesinde, başkasının işini görme iradesiyle hareket etmesi, iş görmenin iş sahibinin iradesine aykırı olarak gerçekleştirilmemesi, iş görmenin, o işi yapamayacak durumda olan iş sahibinin varsayılan iradesi ve menfaati gözetilerek yapılması olarak açıklanmaktadır. YAVUZ, Cevdet, s: 640, 641; SEROZAN, Borçlar Özel, s: 25, 26; EREN, s: 631; ÖZPINAR, Tıbbi Müdahaleden Doğan, s: 284; REYHANİ YÜKSEL, s: 797; Alman Hukukundan açıklamalar için bkz. MEDICUS, Besonderer Teil, s: 282, 283; MARTINEK, in: STAUDINGER, Eckpfeiler (2005), s: 788 vd; ESSER / WEYERS, Band II, Besonderer Teil, § 46 II 2, s: 393 vd, ayrıca vekaletsiz iş görme hakkında genel bilgi ve açıklamalar için age. § 46, s: 387 vd.; MEDICUS, Besonderer Teil, s: 279 vd; FIKENTSCHER, § 83, s: 495; KOZIOL / WELSER, Bürgerliches Recht II, (2001), s: 363 vd.
116
menfaat sağlamak üzere görmektedir 367. Vekaletsiz iş görmenin her iki türü bakımından ortak olan unsurları, iş görme yani aktif bir hareketin olması, zira ihmal ve hareketsiz kalma iş görme olarak kabul edilmemektedir, işin başkasına ait olması, iş görenin vekaletinin, yani işi yapmak konusunda bir hukuki yetkisinin bulunmaması ve iş görme iradesinin varlığı olarak açıklamaktadır 368. Bazı farklılıklar olmakla beraber gerçek olmayan vekaletsiz iş görmenin haksız fiil niteliğinde olduğundan da söz edilmektedir 369. Tıbbi müdahaleler bağlamında geçerli olan esasen gerçek vekaletsiz iş görmedir; hekim acil durumdaki bir hastaya el atarken, onun menfaatine hareket etme iradesi taşımaktadır 370.
Kural olarak vekaletsiz iş gören kişinin yalnızca kast ve ağır ihmal nedeniyle sorumluluğu gündeme gelirken ve bu ayrıcalık kişileri acil durumlarda ilk yardımda bulunmaya teşvik edici rol oynarken, hekimler, meslekleri gereği böyle acil durumlarla başa çıkacak donanımda olduklarından, mesleklerinin olağan icrası sırasında, vekaletsiz iş gören olarak sorumluluklarında böyle bir ayrıcalık bulunmamakta, her türlü tıbbi özeni göstermeleri gerekmekte ve hafif ihmallerinden dahi tümüyle sorumlu tutulmaktadırlar 371. Bununla beraber hekimlerin mesleklerini olağan şekilde icra ettikleri ortamlar dışında acil müdahalede bulunmak zorunda kaldıkları, örneğin yoldaki bir kazazedeye ilkyardımda bulundukları hallerde
367 Gerçek olmayan (caiz olmayan) vekaletsiz iş görmenin unsurları, gerçek vekaletsiz iş görmenin unsurlarıyla aynı olmakla beraber, iş, iş sahibinin menfaatine ve onun varsayılan iradesine uygun şekilde görülmemektedir. ESSER / WEYERS, Band II, Besonderer Teil, § 46 III 1, s: 410 ; YAVUZ, Cevdet, s: 645, 646; KOZIOL / WELSER, Bürgerliches Recht II, (2001), s: 366; Gerçek olmayan vekaletsiz iş görmede, Serozan’ın ifadesiyle “ başkasının hukuk alanına sırf özel çıkar sağlamak için
bencilce müdahale edilmektedir.” SEROZAN, Borçlar Özel, s: 26; REYHANİ YÜKSEL, s: 798.
368 TANDOĞAN, Cilt II, s: 678- 680. 369 YAVUZ, Cevdet, s: 646.
370 “İş görenin kendi subjektif takdirine nazaran, iş sahibinin menfaatine hizmet maksadıyla giriştiği,
fakat gerçekte bu menfaatin yapılmasını gerektirmediği veya iş sahibinin geçerli yasaklamasına aykırı olan iş görme”. şeklinde (TANDOĞAN, Cilt II, s: 677; YAVUZ, Cevdet, s: 645 ) bir durumun ise, nadiren
de olsa, tıbbi açıdan ve toplumun yaygın bakış açısı ve değer yargıları yönünden makul, uygun ancak hastanın iradesiyle bağdaşmayan, onun rıza göstermemiş, karşı çıkmış olduğu bir müdahalenin gerçekleştirilmesi durumunda da gündeme gelmesi söz konusu olabilir. Bir görüş tarafından da, hekimin hastanın müdahaleyi daha önce reddettiğini bildiği ya da bilmesi gerektiği hallerde yine de müdahaleye devam etmesi durumunda caiz olmayan vekaletsiz iş görmenin söz konusu olacağı belirtilmektedir. REYHANİ YÜKSEL, s: 799. Ancak müdahaleye rıza göstermediği bilinmekle beraber durumunda yine de gerçekleştirilmesi haksız fiil teşkil edecektir.
371 JANDA, s: 127. Benzer görüş BROX/ WALKER, Besonderes, s: 330, kn:5.
117
onlardan beklenen özen yükümlülüğünde de bazı yumuşamalar söz konusu olmaktadır 372.
2. Vekaletsiz İş Görme Kapsamında Ele Alınan Tıbbi Müdahaleler
Tıbbi bir zorunluluk halinin ortaya çıkması neticesinde, örneğin bir travma, kalp krizi, serebrovasküler olay 373 vb., iradesini beyan edemeyecek durumda olan bir hastanın, hekim tarafından acil tıbbi müdahaleye tabi tutulması durumunda, vekaletsiz iş görme ilişkisi ortaya çıkmaktadır 374. Saymen ve Elbir de, böyle bir vekaletsiz iş görmeye örnek olarak kendisini kaybetmiş bir kişiye yapılan cerrahi müdaheleyi örnek göstermektedirler. Burada derhal müdahale gerektiği için, ilgili kişinin rızasını alma imkanı bulunmamaktadır 375.
Ameliyatın genişletilmesi de hekimin vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanarak müdahalede bulunacağı durumlara örnek oluşturmaktadır. Ameliyat sırasında önceden beklenmeyen ve bu nedenle de hastaya açıklanmamış olan bir durum ortaya çıktığında, artık planlanandan daha geniş bir müdahalede bulunulması gerekebilir. Ancak ameliyatın vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanılarak genişletilebilmesi için, tıbbi durumun hastanın rızasını aramaya imkan bırakmayacak şekilde acil ve tehlikeli olması ve ameliyatın genişletilmesi nedeniyle ortaya çıkacak olumsuzluk ve risklerin, hastanın elde edeceği yarardan daha büyük olmaması, ayrıca yaşamın korunması için zorunlu olması hali dışında, bir organın çıkarılmaması gerekmektedir 376. Acil durumlardaki zorunlu müdahaleler ile ameliyatın genişletilmesine ilerleyen bölümlerde ayrıca değinilecektir.
372 DEUTSCH / SPICKHOFF, s: 620; BOUMIL / ELIAS / MOES, s: 156 vd. Aynı yönde bkz. BROX/ WALKER, Besonderes, s: 330.
373 Beyin damarlarında kanama veya tıkanma sonucu beynin o bölgesinde geçici veya kalıcı işlev kaybıyla seyreden ve ölüme de yol açabilen patolojik durum. SILBERNAGL, Stefan / LANG, Florian, Beyin Dolaşım Bozuklukları, İnme, Patofizyoloji Atlası (Çev. İZBIRAK, Doğan), Nobel Tıp Kitabevleri, İstanbul 2005, s: 360, 361.
374DEUTSCH/ SPICKHOFF, s: 622; GÖKCAN, s: 897; AYAN, s: 61; REİSOĞLU, Seza, s: 13; KICALIOĞLU, s: 183; REYHANİ YÜKSEL, s: 799 Bilinci kapalı kişiler gerekli irade açıklamasında bulunamadıkları için sözleşmeye taraf olamamaktadırlar. Hasta ya da yaralının onu tanımayan birisi tarafından bulunup hastaneye getirilmesi durumunda hekim ile o kişi arasında üçüncü kişi yararına sözleşme söz konusu olamayacaktır. Hasta ya da yaralıyı getiren kişinin eyleminin yetkisiz temsil veya vekaletsiz iş görme olarak ele alınmasının mümkün olabileceğinden, ayrıca acile getirilen hasta ile hekim arasında da sözleşmesel bir ilişkinin kurulmuş varsayılabileceğinden ya da bu ilişkiye de vekaletsiz iş görme hükümlerinin uygulanabileceğinden söz edilmektedir. Bkz. JANDA, s: 126.
375 SAYMEN / ELBİR, Cilt:1 s: 448. 376 AYAN, s: 61; REYHANİ YÜKSEL, s: 799.
118