E. Tıbbi Müdahale Türleri
5. Kanundan Kaynaklanan Tespit Amaçlı Müdahaleler
Hekimlik faaliyetleri ya da tıbbi müdahaleler, bazen hastanın tedavisine değil de, kişide mevcut belli bir durumun tespitine ya da ceza veya hukuk yargılamaları için delillerin araştırılmasına yönelik de olabilir. Bu tıbbi müdahaleler kimi zaman resmi makamların talebi üzerine gerçekleştirilirken bazen de başvuran hastanın değerlendirmesi yapılırken sonradan hukuki süreçler açısından anlam taşıyabilecek 100 ÇAKMUT, Tıpta Aydınlatma ve Rıza, s: 6; örneğin kudurmuş köpek tarafından ısırılmış bir kişiye kuduz aşısının yapılması veya sünnet koruma amaçlı müdahalelere örnek gösterilmektedir. ÇİLİNGİROĞLU, s: 18.
101 http://www.istanbulhalksagligi.gov.tr/koruyucu-hekimlik/14, Erişim T: 19.02.2017;
https://acikders.ankara.edu.tr/mod/resource/view.php?id=52892, Erişim T: 05.06.2018. Koruyucu sağlık hizmetleri hakkında ilave bilgi ve açıklamalar için PIGNONE, Michael / SALAZAR, René, (Çev. ERTEM, Melikşah), Hastalıkların Engellenmesi ve Sağlığın Geliştirilmesi, Güncel Tıbbi Tanı ve Tedavi 2016, Lange, 54. Baskı (Ed. PAPADAKIS, Maxine A. / Mc PHEE, Stephen J. / RABOW, Michael W- Çev. Ed. MÜFTÜOĞLU, Ekrem / KADİROĞLU, Ali Kemal / KARA, İsmail Hamdi), Mc Graw Hill Education, Akademisyen Tıp Kitabevi, Ankara 2016, s: 1-19.
38
bulguların saptanması ve kaydedilmesi de söz konusu olabilir. Hastalar hiç de nadir olmayarak hekimin önüne bir kaza ya da şiddete maruz kalma nedeniyle travmaya uğramış şekilde gelebilirler. Hekimin hastada, tanıya ve tedaviye yönelik gerekli müdahaleleri planlarken, aynı zamanda mevcut durumu tespit ve kayıt altına alması da gerekmektedir. Ayrıca polis, savcılık, mahkemeler gibi resmi makamlardan araştırma talebiyle de hastaların gönderilmesi mümkündür 102.
Hukukumuzda CMK ve Beden Muayenesi Yönetmeliği’nde şüphelinin, mağdurun ve diğer kişilerin muayenesine ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Çalışmamızın ilerleyen bölümlerinde bu düzenlemelere ayrıca değinilecektir. Alman Ceza Muhakeme Kanununda (Strafprozeßordnung - StPO) 103 da benzer düzenlemelerin yer aldığı belirtilmektedir 104.
Çeşitli yeterlilikler, ehliyetler, psikiyatrik değerlendirmelere yönelik olarak da hekimlere başvurulmakta ve kişileri muayene etmeleri, görüş oluşturmaları talep edilmektedir 105. Yine tıbbi uygulama hatalarına ilişkin yargılama süreçlerinde de
102 Ev kazası, trafik kazası, iş kazası sonucu oluşan yaralanmalar, kesici, yarı kesici ya da künt aletlerle meydana gelen yaralama eylemleri, tamamlanmış ya da teşebbüs aşamasında kalmış cinsel saldırılar sonucu ortaya çıkan yaralanmalar, çocuklara cinsel taciz düşündüren yaralanmalar, hastanın zehirlendiğini düşündüren bulguların varlığı, yaşlı hastaların bakımında bir ihmal ya da savsaklama olduğunu akla getiren akut ve kronik yaralanmalar tür yaralanmalara örnek olarak verilmiştir. Hekimden böyle durumlarda özenle gerçekleştirilmiş bir tıbbi müdahalenin ötesinde titiz şekilde kayıt yapması da beklenmektedir. DETTMEYER, Reinhard, Medizin & Recht, Rechtliche Sicherheit für den Arzt, Zweite Auflage, Springer Medizin Verlag, Heidelberg 2006, s: 311, 312.
103 Alman Ceza Muhakemesi Kanunu- Strafprozeßordnung, Bundesgesetzblatt Jahrgang 1987 Teil I
Nr. 24, ausgegeben am 15.04.1987, Seite 1074, https://dejure.org/gesetze/StPO, 27.11.2017. 104 Kan alkol seviyesinin tespiti ve/veya kanda antihistaminik, nöroleptik, analjezik, barbitürat, benzodiazepin, trisiklik antidepresan, eroin, morfin, kokain, amfetamin gibi ilaç ve madde konsantrasyonlarının ölçümü için kan alınması, hastanın aldığı alkol ve madde derecesini belirlemek için kan alınmasına ilaveten motor ve entelektüel seviyesini belirlemeye yönelik muayeneler, cinsel suç şüphesinde genital bölgenin muayenesi ile birlikte vaginal sürüntü örneği alınması, uyuşturucu maddelerin saklanması şüphesinde vücuttaki doğal deliklerin muayenesi, saklanan uyuşturucu maddelerin çıkması için zorla kusturucu verilmesi, yaralama suçlarında şüphelinin yanı sıra mağdurun da muayenesi, Alman Ceza Muhakeme Kanununa dayanarak yapılabilecek müdahalelere örnek teşkil etmektedir. Resmi makamların talebi üzerine gerçekleştirilen müdahalelerde hekimin bu makamlar karşısında sır saklama yükümlülüğü de kalkmakta ve saptadığı bulguları, vardığı sonuçları bu makamlara iletmesi gerekmektedir. DETTMEYER, s: 311, 312, 313.
105Bkz DETTMEYER, s: 328. Ayrıca bu hususta Alman Mahkemelerinden çeşitli dava konuları için bkz. age, s: 330; Şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığının belirlenmesi, şüpheli veya sanığın adli muayenesi, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması, moleküler genetik incelemelerin yapılması, ölünün kimliğinin belirlenmesi ve adli muayene, otopsi, yenidoğanın muayenesi, zehirlenme şüphesi üzerine yapılacak işlemler, yaralanmaların nedeni ve derecesinin belirlenmesi, tıbbi müdahalelerin standarda uygunluğunun belirlenmesi, kan grubunun tespitine yönelik işlemler ceza ve hukuk yargılamalarında hekimlerin bilirkişi olarak atandığı konulara örnek verilmektedir. BAYRAK, Samet, Olgularla Tıbbi Bilirkişilik, Akademisyen Kitabevi, Ankara 2018, s: 22. Bu bağlamda açıklamak gerekirse, bilirkişi hukuki veya cezai bir uyuşmazlıkta, çözümü uzmanlığı ya da özel veya
39
bilirkişi olarak başvurulan hekimlerin durumu tespite yönelik değerlendirmeler yapmaları gerekebilir. Somut olayın özelliklerine göre farklılıklar göstermekle beraber, bilirkişilerden, tıbbi hata bulunup bulunmadığı, varsa bu hataya yol açan kişinin tesbiti, nedensellik bağının olup olmadığı, müdaheleyi gerçekleştiren kişinin yetkili olup olmadığı, zarar görenin ortaya çıkan sonuca katkısının olup olmadığı, zarara uğrayanın kazanma gücünün kaybına ilişkin görüş ve rapor oluşturmaları istenmektedir 106.
Rutin işe giriş muayeneleri ve bunların ötesinde, kişilerin belli bazı faaliyetlerde bulunabilmek, örneğin kara, deniz, hava taşıtlarını kullanabilmek ya da teknik bilgiyi gerektiren hallerde, oy ve görüşünü sözlü ya da yazılı olarak vermesi için başvurulan gerçek veya tüzel kişidir. Bilirkişi görüşü, hakimin genel veya hukuk bilgisiyle çözmesi mümkün olmayan, çözümü uzmanlığı ve teknik bilgiyi gerektiren konularda alınmakta, genel veya hukuksal bir bilgi ile çözümü olanaklı bulunan hallerde bilirkişiye başvurulamamaktadır. Uzmanlık alanlarının her geçen gün daha da geliştiği ve derinleştiği günümüz dünyasında, hakimlerin sadece hukuki bilgileri ve günlük yaşam tecrübeleriyle, önlerine gelen her türlü hukuki uyuşmazlığın dayandığı maddi olguları bütünüyle çözerek gerçeğe ulaşması ve sağlıklı bir hüküm vermesi mümkün değildir. Çözümü uzmanlığı, özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda hakim, uzman bilirkişilerin yardımına gereksinim duymaktadır. DERYAL, Yahya, Türk Hukukunda Bilirkişilik, Seçkin Yayınevi, 2. Baskı, Ankara 2004, s:17; KARAHACIOĞLU, Ali Haydar / PARLAR, Aynur, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununda İspat ve Deliller, Bilge Yayınevi, Ankara 2012, s: 452. Her gün hızla ilerleyen tıp bilimi de hakimin günlük ve hukuki bilgisinin ötesinde bilirkişi görüşüne gereksinin duyacağı bir alandır. Ölümle ilgili işler, yaralamalar, maluliyet hesapları, hastalık, sakatlık, yaşlılık nedeniyle cezaların hafifletilmesi ya da kaldırılması, zehirlenmeler, madde bağımlılıkları, cezai ve hukuki ehliyetin tespiti, nesep davaları, cinsel suçlar, malpraktis olguları vb. tıbbi bilirkişilik kurumunu ilgilendiren hususlara örnek gösterilebilir. Bilirkişi, kanunda da belirtildiği gibi takdiri bir delil olup, hakim dava konusunda görüş belirtebilecek durumda olan bilirkişiyi serbestçe belirleyebilir, ancak bu bilirkişinin görüşü ile bağlı olmayıp gerek gördüğünde yeni bir bilirkişiden de görüş isteyebilir. Bununla birlikte hakim, bilirkişinin değerlendirmesine neden bağlı kalmadığını gerekçeleri ile belirtmek zorundadır. KESKİNCİ KAPTAN, Derya, Hekimin Sorumluluğu Davalarında Objektif İspat Yükü, Sağlık Hukukunda Dünyadaki Son Gelişmeler, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi - Roche Sağlık Hukuku Günleri Tebliğler Kitabı, Roche Müstahzarları Sanayi AŞ, İstanbul 2009, s: 167; HMK 266-287. maddeleri bilirkişi incelemesini düzenlemektedir. 266. maddede, mahkemenin, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği, hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamayacağı düzenlenmiştir. CMK m.63’e göre, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hallerde, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re'sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hakimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Konuya ilişkin olarak hukuk ve ceza davalarında bilirkişilik hakkında ilave açıklamalar için bkz. ROSENAU, Henning, Die Stellung des Sachverständigen im Medizinrechtlichen Verfahren, VIII. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 2011 (Ed. HAKERİ, Hakan / ROSENAU, Henning), Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s: 377-391; YOKUŞ SEVÜK, Handan, Ceza Davalarında Bilirkişi Olarak Hekim, VIII. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, 2011 (Ed. HAKERİ, Hakan / ROSENAU, Henning), Adalet Yayınevi, Ankara 2012, s: 409- 452.
106 BAYRAK, s: 21,22; Yargıtay 13 HD. E. 2016 / 30913, K. 2018 / 11683, T. 05.12.2018; Yargıtay 13 HD. 13. HD,E. 2015/28490,K. 2018/5701,T. 10.5.2018; Yargıtay 13 HD, E.2015 / 41242, K. 2018 / 5058, T.25.04.2018; Yargıtay 13 HD, E. 2015 / 41488, K. 2018 / 4944, T. 24.04.2018; Yargıtay 13 HD, E. 2015 / 12242, K. 2016 / 15688, T. 28.06.2016, Kazancı İnternet Bilgi Bankası.
40
belli alanlarda çalışabilmek, istihdam edilebilmek için özel güç, dikkat, performans gerektiren işleri yapmaya elverişli sağlık koşullarını haiz olup olmadıklarını değerlendirmek üzere yapılan muayeneler de tespit amaçlı muayeneler kapsamda ele alınabilir 107.